1인의 교인에 의하여도 예배와 전도 등 교회의 설립 목적을 일정 부분 달성할 수 있고 향후 교인이 증가할 가능성도 있으므로 교회는 구성원인 교인이 1인이라도 있으면 특별한 사정이 없는 한 해산하지 않고 존속하는바, 을 교회가 소속된 교단 총회 헌법의 관련 규정과 제반 사정에 비추어 볼 때 을 교회의 목사는 을 교회의 구성원인 교인의 지위를 가지고 있고, 목사가 정년으로 은퇴하여 은퇴목사가 되더라도 교인의 지위를 상실하는 것은 아니므로, 을 교회가 병의 은퇴로 구성원인 교인이 없게 되어 해산하였다고 볼 수 없고, 총회 헌법 등의 관련 규정에 의하면 갑 노회 임원회가 을 교회의 임시당회장으로 정을 파송한 것은 적법하지만, 교회 이명 절차는 종교 내부적인 절차로서 법인 아닌 사단인 교회의 구성원 가입이나 자격을 제한하는 규정으로 보기는 어렵고, 교회는 자율적 종교공동체로서 해산되지 않는 한 구성원이 증감·변동하는 속성을 가지고 있으므로, 무 등 을 교회의 교인으로 새로 가입한 교인들이 이전 교회에서 이명 절차를 거치지 않았다거나 을 교회의 종전 구성원이 아니었다고 하더라도 그들은 모두 현재 을 교회의 교인으로 존재하고, 정이 을 교회의 임시당회장으로서 을 교회의 규약에서 정한 절차를 거쳐 경 법인과 증여계약을 체결하였다고 볼 수 없으므로, 위 증여계약은 총유물 처분 절차를 위반하여 위법한 것으로서 무효라고 한 사례이다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 대한예수교장로회 대구서남노회(이하 ‘대구서남노회’라 한다)는 대한예수교장로회 총회에 속한 노회로서, 그 산하의 지교회와 소속 기관 및 단체를 총찰하는 종교단체이다. 원고는 대구서남노회 및 그 산하 지교회의 재산을 소유·관리함을 목적으로 설립된 재단법인이고, 피고는 대구서남노회 소속의 지교회로서 별지 목록 기재 각 부동산(이하 별지 목록 기재 토지, 건물을 각각 ‘이 사건 토지’, ‘이 사건 건물’이라 하고, 위 부동산들을 통칭하여 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 소유자인 비법인사단이다.

나. 피고는 1980. 8. 15.경 설립된 후 1987. 8. 5. 이 사건 토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤고, 1989. 12. 7. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 피고는 그 무렵부터 이 사건 건물을 공동예배 장소로 사용하였다.

다. 소외 1(생년월일 생략)은 1986. 9. 9. 대구서남노회의 허락을 받아 피고의 임시목사로서 시무하게 되었고, 2011. 10. 11. 대구서남노회에 의해 피고의 전도목사로 파송되었다. 한편 피고의 일반 교인은 2011년경부터 없었고, 소외 1은 만 70세가 넘은 2015. 10. 6. 정년으로 피고의 전도목사직에서 은퇴하였다.

라. 대구서남노회 ○○시찰장 목사 소외 2는 2017. 3. 15. 대구서남노회에 피고의 소속 교인이 한 명도 없어 피고가 존립할 수 없다는 이유로 피고에 대하여 폐교회를 청원하면서, 피고 소유의 이 사건 각 부동산의 처리도 요청하였다.

마. 대구서남노회 임원회는 2017. 4. 11. 제180회 제1차 정기임원회에서 위 청원에 따라 목사 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 2, 장로 소외 6, 소외 7, 소외 8 등 7인으로 구성된 피고에 대한 수습전권위원회를 조직하고, 목사 소외 5를 임시당회장으로 파송하기로 하였다. 대구서남노회 임원회는 2017. 5. 10. 제180회 제2차 정기임원회에서 다시 대한예수교장로회 총회 헌법시행규정(이하 ‘총회 헌법시행규정’이라 한다) 제16조의7에 따라 목사 소외 5를 피고의 임시당회장으로 파송하기로 결의하고(갑 제4호증의 1), 그 무렵 피고의 임시당회장으로 소외 5를 파송하였다.

바. 소외 9는 2017. 5. 7. 대구서남노회 소속 △△△△교회의 담임목사직에서 사임하고, 2017. 5. 14.부터 △△△△교회의 교인 수십 명과 함께 피고의 교인으로 등록하고 이 사건 건물에서 예배를 드리는 등 종교활동을 하고 있다.

사. 피고의 운영위원회(제직회)는 2017. 6. 25. 소외 9를 피고의 담임목사로 청빙하기로 결정하고, 대구서남노회에 이를 위한 회의를 주관하는 임시당회장을 파송해 달라고 청원하였다. 이에 대하여 대구서남노회는 2017. 6. 30. 피고에게 이미 피고의 임시당회장으로 목사 소외 5를 파송하였으므로 향후 모든 서류는 소외 5에게 접수하라며 피고의 위 청원을 반려하였다.

아. 피고는 2017. 8. 13. 소외 1을 대리당회장으로 선정하고 임시 제직회를 열어 소외 9를 담임목사로 청빙하기로 하고, 대구서남노회에 담임목사 청빙서를 제출하였다. 이에 대하여 대구서남노회는 2017. 9. 5. 피고에게 임원회에서 피고에 대한 수습전권위원회를 조직하고 피고의 임시당회장을 파송하였으므로, 모든 행정 업무는 수습전권위원회와 협의하라며 위 담임목사 청빙서를 반려하였다.

자. 목사 소외 5는 피고의 임시당회장으로서 대구서남노회와 사이에 2017. 9. 22. 피고가 원고에게 이 사건 각 부동산을 증여하는 방법으로 편입시켜 보존하기로 하는 약정을 체결하였고, 원고와 사이에 2017. 9. 29. 피고가 원고에게 이 사건 각 부동산을 증여하는 계약(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다)을 체결하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 7, 9, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제3 내지 9, 11, 14, 17 내지 19, 24호증, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

1) 피고는 2011년경부터 소속 일반 교인이 없었고, 피고의 전도목사 소외 1은 2015년경 정년으로 은퇴함에 따라 대구서남노회에 복귀하여 그 무렵부터는 피고 소속 교인은 아무도 없었다. 이에 따라 피고는 2015. 10. 6. 폐지되어 폐교회로 되었다. 소외 1은 피고의 전도목사직에서 은퇴한 후에도 이 사건 각 부동산을 관리하고 있으나 예배공동체로서의 활동은 하지 않았으므로, 피고 소속 교인이라고 볼 수 없고 이 사건 각 부동산의 관리인에 불과하다.

2) 대구서남노회 임원회는 2017. 5. 10. 피고의 재산을 처리하기 위해 목사 소외 5를 피고의 임시당회장으로 파송하였다. 이와 같은 임시당회장 파송은 총회 헌법시행규정 제16조의7 제2항에 따른 것으로 적법하다.

3) 피고가 제출한 교적부에 등록된 40명의 교인 중 30명은 △△△△교회의 교인이고, 나머지 10명은 다른 교회에 출석한 자이거나 신규 교인이므로 피고의 이전 교인이 아니다. △△△△교회의 교인들은 대한예수교장로회 총회 헌법 제2편 정치(이하 ‘총회 헌법’이라 한다) 제17조에 따른 피고로의 이명 절차를 거치지도 않았다. 따라서 피고가 피고의 교인이라고 주장하는 교인들은 피고의 교인이 아니다.

4) 소외 5는 피고의 임시당회장이자 피고의 대표자로서 피고의 재산을 총회 헌법에 따라 처분할 권한이 있다. 소외 5는 이 사건 각 부동산을 총회 헌법 제95조 제2항에 따라 원고에게 편입시켜 보존하기로 하고, 원고와 사이에 이 사건 증여계약을 체결하였으므로 위 증여계약은 유효하다.

5) 따라서 피고는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 2017. 9. 29. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 피고의 주장

1) 소외 1은 2011. 10. 11. 피고의 담임목사에서 전도목사로 변경되어 시무를 계속하였고, 2015년경 은퇴한 후에도 피고의 교인으로서 이 사건 각 부동산을 관리하여 왔다.

2) 대구서남노회 임원회는 총회 헌법시행규정 제33조 제6항, 제13항을 어기고 수습전권위원인 소외 5를 피고의 임시당회장으로 파송하였다.

3) 소외 1의 요청으로 목사 소외 9 및 그를 따르는 신도 53명은 2017. 5. 14. 피고 교회에 교인으로 등록한 후 이 사건 건물에서 예배를 드리기 시작하였고, 현재는 70여 명이 피고의 교인으로 종교활동을 하고 있다.

4) 이 사건 각 부동산은 피고 소유의 총유물이므로 그 관리와 처분은 교인 총회에서 결정하여야 하는데, 소외 5와 원고는 위 절차를 거치지 않고 이 사건 증여계약을 체결하였으므로 그 증여계약은 무효이다.

3. 판단

가. 목사 소외 1이 정년으로 은퇴함으로써 구성원인 교인 자격을 상실하여 피고가 해산하였는지 여부

1) 관련 법리

교회가 법인격을 취득하지 않은 경우에도 기독교 교리를 신봉하는 다수인이 공동의 종교활동을 목적으로 집합체를 형성하고 규약 기타 규범을 제정하여 의사결정기관과 대표자 등 집행기관을 구성하고 예배를 드리는 등 신앙단체로서 활동함과 함께 교회 재산의 관리 등 독립된 단체로서 사회경제적 기능을 수행함에 따라 법인 아닌 사단의 일반적인 요건을 갖추었다고 인정되는 경우에는, 그 교회는 법인 아닌 사단으로서 성립·존속하게 된다. 교회가 법인 아닌 사단으로서 존재하는 이상 그 법률관계를 둘러싼 분쟁을 소송적인 방법으로 해결함에 있어서는 법인 아닌 사단에 관한 민법의 일반 이론에 따라 교회의 실체를 파악하고 교회의 재산 귀속에 대하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결 등 참조). 한편 비법인사단에 대하여는 사단법인에 관한 민법규정 중 법인격을 전제로 하는 것을 제외한 규정들을 유추적용하여야 할 것이므로 비법인사단인 교회의 교인이 존재하지 않게 된 경우 그 교회는 해산한다( 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다32687 판결 주1) 참조). 따라서 교회는 구성원인 교인이 1인이라도 있으면 특별한 사정이 없는 한 해산하지 않고 존속한다. 이와 같이 1인의 교인이 있는 경우에도 교회가 존속하는 것으로 보는 것은, 1인의 교인에 의하여도 예배와 전도 등 교회의 설립 주2) 목적 을 일정 부분 달성할 수 있고 향후 교인이 증가할 가능성도 있기 때문이다.

2) 이 사건의 경우

가) 문제점

비법인사단인 피고 소유의 이 사건 각 부동산은 아래 라.의 1)항에서 보는 바와 같이 구성원인 교인들의 총유에 속하게 된다. 그런데 피고의 일반 교인은 2011년경부터 없었고, 피고의 전도목사직에 있던 소외 1이 2015. 10. 6. 정년으로 은퇴한 사실, 소외 9는 그 후인 2017. 5. 14.경 △△△△교회의 교인 수십 명과 함께 피고의 교인으로 등록한 후 현재까지 이 사건 건물에서 예배를 드리는 등 종교활동을 하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 여기서, 소외 1이 목사직에서 정년으로 은퇴함으로써 이 사건 각 부동산을 총유 형태로 소유하는 피고 구성원인 교인의 자격을 상실하고, 피고가 구성원인 교인이 없게 되어 해산하였으며, 따라서 소외 9 등이 그 후에 위와 같이 피고의 교인으로 등록한 행위는 효력이 없으므로 2017. 9. 29. 이 사건 증여계약이 체결될 당시에는 원고의 주장과 같이 피고의 교인이 존재하지 않았다고 볼 수 있는지가 문제 된다.

나) 총회 헌법의 관련 규정

다) 피고의 경우 목사가 은퇴하면 지교회 구성원인 교인의 지위를 상실하는지 여부

위 총회 헌법의 관련 규정과 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사정을 고려하면, 대구서남노회에 소속된 지교회인 피고의 경우 그 목사는 피고의 구성원인 교인의 지위를 가지고 있고, 그 목사가 정년으로 은퇴하여 은퇴목사가 되더라도 그로 인하여 피고의 구성원인 교인의 지위를 상실하는 것은 아니라고 보아야 한다.

① 목사의 자격으로 무흠한 세례교인(입교인)으로 7년을 경과할 것이 요구되고(총회 헌법 제26조 제1항), 총회 헌법 등에 목사가 되면 교인의 지위가 상실된다는 규정이 없으므로, 목사도 기본적으로 특정 지교회의 교인이다. 목사는 원칙적으로 시무하는 지교회의 교인들을 축복하고 교훈하며 그 교인들에 대하여 성례를 거행하고 장로와 협력하여 치리권을 행사하는 점(총회 헌법 제25조), 시무목사는 시무하는 지교회의 당회 구성원, 당회장, 제직회 회원이 되고, 당회장인 목사는 시무하는 지교회의 공동의회 의장, 제직회 회장이 되는 점(총회 헌법 제64조 제1항, 제67조 제1항, 제90조 제7항, 제91조 제4항, 총회 헌법은 이와 같이 당회장인 목사가 공동의회 의장이라고는 규정하면서도 시무목사가 공동의회 회원이라는 별도의 규정은 두지 않고 공동의회 회원은 세례교인 중 18세 이상인 자라고만 규정한다. 그러나 제직회의 경우는 당회장인 목사가 제직회 회장이라는 규정뿐만 아니라 시무목사가 제직회 회원이라는 규정도 아울러 두고 있다. 이와 같이 총회 헌법이 제직회와 공동의회의 회원에 대하여 달리 규정하는 것은 시무목사는 세례교인이어서 당연히 공동의회 회원이 됨을 전제로 한 것으로 볼 수 있다), 교인의 의무는 지교회에 대한 공동예배 출석과 봉헌과 교회 치리에 복종하는 것인데(총회 헌법 제15조), 목사도 그중 교회 치리에 복종하는 것 이외에는 교인의 의무를 이행하는 점, 세례교인에게는 지교회의 성찬 참례권과 공동의회 회원권이 있는데(총회 헌법 제16조) 목사에게도 동일한 권리가 있는 점 등을 고려하면, 목사는 그가 시무하는 지교회의 구성원인 교인이라고 봄이 타당하다.

② 총회 헌법 등에 담임목사, 전도목사 등 현직 목사가 은퇴하면 시무하던 지교회의 교인 자격을 상실한다거나 그 지교회의 교인으로서 종교활동을 할 수 없다는 규정이 없으므로, 담임목사 등 목사가 은퇴하여 은퇴목사가 된 후에도 시무하던 지교회의 예배 출석과 봉헌, 성찬 참례 등을 계속하고 있다면 은퇴목사는 그 지교회의 교인 자격을 유지한다고 보아야 한다.

③ 노회는 노회 소속 목사와 당회에서 파송한 총대장로로 조직되고, 은퇴목사도 노회의 언권회원이 되는데(총회 헌법 제73조, 제74조), 노회의 구성원인 장로나 현직 목사는 지교회의 교인이다. 따라서 은퇴목사가 노회의 구성원이라고 하여 지교회의 교인이 될 수 없다고 할 수는 없다.

④ 노회의 존재 목적은 지교회와 서로 협력하여 교리를 보전하고 행정과 권징을 하기 위한 것으로(총회 헌법 제72조) 노회 자체가 지교회는 아니다. 따라서 은퇴목사가 노회의 구성원이라고 하더라도 어느 지교회이든 소속 지교회가 있어야 한다. 은퇴목사가 은퇴 후 다른 지교회에 등록하고 그 지교회에서 종교활동을 시작하지 않는 한, 길게는 수십 년간 시무하고 예배 등 종교활동을 하여 왔던 시무 지교회 소속 교인이라고 보는 것이 은퇴목사 본인 및 지교회 구성원인 다른 교인들의 의사에도 부합한다.

⑤ 원로목사는 한 교회에 20년 이상 시무하던 목사가 은퇴할 때나 은퇴 후 그 명예를 보존하기 위하여 추대되는 목사이다(총회 헌법 제27조 제8항). 원로목사는 은퇴목사지만 일반적으로 그가 시무하던 지교회의 구성원인 교인으로서 예배 및 각종 교회 활동에 참여하고 있다(을 제37호증의 1, 2 참조).

⑥ 지교회의 직원 중 항존직은 장로, 집사, 권사가 있고, 장로에는 설교와 치리를 겸하는 목사도 포함된다(총회 헌법 제21조, 제22조). 목사가 아닌 일반 장로, 집사, 권사 등이 은퇴한 경우에도 지교회의 교인 자격을 유지하는 것과 같이, 설교와 치리를 겸하는 장로에 해당하는 목사가 은퇴하여 은퇴목사가 되어도 지교회의 교인 자격을 유지한다고 보아야 한다. 다만 은퇴장로 등과 마찬가지로 은퇴목사는 정년으로 은퇴하였기 때문에 일반 교인에게 주어지는 지교회 직원 피선거권 등의 권리만 제한될 뿐이다.

⑦ 은퇴목사도 당회장이 유고하는 등의 경우에 대리당회장이 될 수 있다(총회 헌법 제67조 제3항, 제5항). 그러나 당회장인 현직 목사도 앞서 본 바와 같이 그가 시무하는 지교회의 교인에 해당하므로, 은퇴목사가 대리당회장이 될 수 있다는 사정만으로 은퇴목사는 지교회의 구성원인 교인이 아니라고 볼 수 없다.

⑧ 은퇴목사는 목사에 해당하여 일반 교인과 달리 그 권징에 관한 사항은 노회가 처리하고, 당회 재판국의 재판을 받지 않고 노회 재판국의 재판을 받는다(총회 헌법 제68조 제1항, 제7항, 제77조 제5항, 총회 헌법 제3편 권징 제7조 제2항). 그러나 현역 목사도 은퇴목사와 마찬가지로 노회 재판국의 재판을 받고 노회의 권징을 받는 점, 지교회의 교인 지위를 가지는 장로도 노회원 또는 총회원으로서의 행위에 관련된 소송사건에 대하여는 노회 재판국의 재판을 받는 점(총회 헌법 제3편 권징 제7조 제2항) 등을 고려하면, 그러한 사정만으로는 은퇴목사가 지교회의 구성원인 교인이 될 수 없다고 보기는 어렵다(다만 그러한 사정을 감안하여 은퇴목사는 일반 교인과 성격을 달리하는 또 다른 지교회의 구성원이라고 볼 수는 있을 것이나, 이 경우에도 은퇴목사 1인만 지교회에 남게 되더라도 그 지교회가 해산하지 않는다는 점은 동일하다).

⑨ 대구서남노회 소속 지교회인 피고는 예배와 전도 등을 목적으로 설립되었는데(총회 헌법 제9조 제1항, 피고 규약 주3) 제3조), 현직 목사 1인이나 은퇴목사 1인만 존재하는 경우에도 피고는 교회의 설립 목적을 일정 부분 달성할 수 있고, 향후 전도활동 등으로 교인이 증가할 가능성도 있다. 따라서 현직 목사나 은퇴목사에게도 피고의 구성원인 교인의 지위를 인정하여 이 사건과 같이 피고에게 일반 교인은 없고 목사나 은퇴목사만 남게 된 경우에도 피고가 해산하지 않는다고 해석하더라도 피고의 설립 목적에 반한다고 볼 수 없다.

⑩ 피고와 같은 소규모 개척교회의 경우 목사나 그와 밀접한 관련이 있는 교인들이 지교회의 설립과 재산 보유를 위하여 상당한 금액을 헌금하는 경우가 많은데[피고는 피고의 경우에도 목사 소외 1의 자비(일부 차용)로 이 사건 교회건물을 신축하였다고 주장하고 있다], 그와 같은 경우에도, 목사는 교회의 구성원이 아니므로 지교회의 재산에 대하여 총유권자로서 이를 사용·수익할 권한이 없고, 일반 교인 1인이 교회에 남아 있는 경우에는 지교회가 해산하지 않지만 목사 1인만 남게 되는 경우에는 지교회가 해산한다고 보는 것은 불합리하다.

라) 소결론(목사 소외 1의 은퇴로 피고가 해산하였는지 여부)

소외 1은 은퇴한 후에도 피고 소유의 이 사건 각 부동산에 대한 공과금을 납부하는 등 이 사건 각 부동산을 관리하였고, 현재까지도 피고에 대한 고유번호증, 사업자등록증, 이 사건 토지 등기부에 피고의 대표자로 표시되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제13, 22, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 이러한 인정 사실에 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 소외 1이 목사직에서 은퇴한 후에는 목사로서 피고 교회의 직무를 수행할 수는 없게 되었더라도 피고 교인으로서 예배와 선교 등 피고의 설립 목적을 위한 활동을 할 수 있었고 그로 인하여 교인이 증가될 가능성도 있었던 점, 소외 1이 목사직에서 은퇴한 후 피고의 교인 자격을 상실하였다고 볼 아무런 증거가 없고, 오히려 목사직에서 은퇴한 후에도 □□교회를 떠나지 않고 교회를 유지·관리하며 교인으로서 의무를 이행해 온 것으로 보이는 점, 소외 1은 2017. 5. 14.경부터는 수십 명의 교인과 함께 이 사건 건물에서 예배를 드리는 등 종교활동을 하고 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 소외 1이 2015. 10. 6. 전도목사직에서 정년으로 은퇴하였더라도 그로 인하여 피고의 구성원인 교인 자격을 상실하였다고 할 수 없으므로, 피고가 목사 소외 1의 은퇴로 구성원인 교인이 없게 되어 해산하였다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 목사 소외 5 파송의 적법 여부에 관한 판단

1) 총회 헌법 등의 관련 규정

2) 판단

가) 위 총회 헌법 등의 관련 규정에 의하면, 당회가 없는 교회인 미조직교회의 당회장이 결원되었을 때 미조직교회의 제직회의 과반수의 결의와 요청이 있어야 노회(폐회 중에는 임원회)가 임시당회장을 파송할 수 있고, 제직회가 3개월이 경과하도록 대리당회장을 청빙하거나 노회에 임시당회장의 파송을 요청하지 않을 때에는 노회(폐회 중에는 임원회)에서 임시당회장이나 대리당회장을 직접 파송하여 업무를 처리할 수 있다.

앞서 본 바와 같이, 피고의 일반 교인은 2011년경부터 없었고, 피고의 전도목사였던 소외 1이 2015. 10. 6. 은퇴하였으므로, 총회 헌법 제65조에 따라 피고 당회는 그 무렵 폐지되고, 피고의 당회장직은 결원 상태에 있었다고 판단된다. 피고가 위와 같이 당회장직이 결원된 이후 제직회의 결의를 통하여 대리당회장을 청빙하거나 노회에 임시당회장의 파송을 요청한 사정은 보이지 않는다. 따라서 대구서남노회 임원회가 2017. 4. 11. 피고에 대한 수습전권위원회를 조직하고 목사 소외 5를 임시당회장으로 파송하기로 하고, 2017. 5. 10. 다시 총회 헌법시행규정 제16조의7 제2항에 따라 목사 소외 5를 피고의 임시당회장으로 파송하기로 결의하고, 그 무렵 피고의 임시당회장으로 목사 소외 5를 파송한 것은 적법하다.

나) (1) 이에 대하여 피고는, “위와 같이 전권수습위원인 목사 소외 5를 임시당회장으로 파송한 것은 총회 헌법시행규정 제33조 제3항, 제6항을 위반하여 위법하다.”라고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 교회수습전권위원회는 당회장권, 당회원권, 당회의 기능을 정지시킬 수 있고, 당회장권이나 당회의 기능을 정지시켰을 때 당회장권이나 당회에서 요청한 대리당회장권은 동시에 정지(소멸)되고, 노회 임원회는 수습전권위원회의 요청으로 대리당회장을 파송할 수 있다. 다만 이 경우에는 수습전권위원 중에서는 대리당회장을 맡을 수 없다(총회 헌법시행규정 제33조 제3항, 제6항). 그러나 앞서 본 이 사건 임시당회장 파송은 총회 헌법시행규정 제33조 제3항에 정해진 피고에 대한 수습전권위원회의 요청에 따른 것이 아니고, 피고의 당회장 결원으로 인하여 총회 헌법시행규정 제16조의7 제2항에 따라 대구서남노회 임원회가 목사 소외 5를 임시당회장으로 파송한 것이므로 목사 소외 5가 수습전권위원이라고 하더라도 총회 헌법시행규정 제33조 제6항을 위반하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 피고는, “피고 교회가 2010. 12.경 기도처로 변경되었으므로 위와 같이 임시당회장을 파송할 수 없다.”라고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 총회 헌법 제12조 제2항은 지교회가 설립된 후 세례교인의 수가 15인 미만의 상태로 2년간 계속되는 경우에는 노회는 이를 기도처로 변경한다고 규정하고 있다. 이 사건의 경우, 대구서남노회가 피고를 기도처로 변경한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고가 기도처로 변경되었음을 전제로 하는 피고의 위 주장도 이유 없다.

다. 피고 교인의 존재 여부에 관한 판단

1) 총회 헌법의 관련 규정

2) 판단

을 제2호증의 기재에 의하면, 피고의 규약에서는 피고의 교인 자격을 정하거나 피고 교회로의 가입을 제한하고 있지 않다. 위 총회 헌법의 관련 규정에 의하면, 예수를 믿기로 결심하고 공동예배에 참석하는 자 또는 세례교인의 자녀(2세 미만)로서 유아세례를 받은 자, 유아세례교인으로서 입교한(15세 이상) 자 또는 원입교인(15세 이상)으로서 세례를 받은 자를 교인으로 정의하면서, 특별히 교인의 자격을 정하고 있지 않고, 교인이 교회를 옮기는 경우(이명)에 대한 절차를 정하고 있을 뿐이다. 그런데 을 제5호증의 기재에 의하면, 2017. 5. 14. 44명의 교인이 피고의 교적부에 등록하고, 그 이후부터 2018. 1. 21.까지 27명의 교인이 피고의 교적부에 등록한 사실이 인정된다.

또한 앞서 든 각 증거, 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고가 앞서 본 바와 같이 해산되지 않고 존속하고 있던 2017. 5. 14.부터 수십 명의 교인이 피고의 교인이 되고자 하는 의사를 표명하고, 이 사건 건물에서 공동예배를 드리는 등 정상적인 종교활동을 하고 있는 것으로 보이는 점, ② 피고의 유일한 구성원이었던 소외 1은 그들과 함께 종교활동을 하는 등 그들이 피고 교인으로 가입하는 것을 허락 또는 묵인한 것으로 보이는 점, ③ 위와 같이 새로 가입한 교인들이 교인으로서의 의무를 다하지 않았다는 정황은 보이지 않는 점 등의 사정을 알 수 있다. 이러한 사정들을 위 규약 및 총회 헌법 규정 내용에 비추어 보면, 교회 이명 절차는 종교 내부적인 절차로서, 법인 아닌 사단인 교회의 구성원 가입이나 자격을 제한하는 규정으로 보기는 어렵고, 교회는 자율적 종교공동체로서 해산되지 않는 한 구성원이 증감·변동하는 속성을 가지고 있으므로, 원고 주장과 같이 피고의 교인으로 새로 가입한 교인들이 이전 교회에서 이명 절차를 거치지 않았다거나, 피고의 종전 구성원이 아니었다고 하더라도 그들은 모두 현재 피고의 교인으로 존재한다고 판단된다.

라. 이 사건 증여계약의 효력에 관한 판단

1) 관련 법리

교회는 일반적으로 권리능력 없는 사단이라 할 것이므로, 그 재산의 귀속형태는 총유로 봄이 상당하고, 따라서 교회 재산의 관리와 처분은 그 교회의 정관 기타 규약에 의하되 그것이 없는 경우에는 그 소속 교회 교인들 총회의 과반수 결의에 의하여야 한다( 대법원 2001. 6. 15. 선고 99두5566 판결 등 참조).

2) 판단

을 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 피고의 규약 제8조에서는 본 교회의 재산 및 재정에 관한 사항은 교인총회에서 결정하는 것을 원칙으로 하되 총회의 결의로서 당회에 위임할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 소외 5가 피고의 임시당회장으로서 원고와 위 규약에서 정한 절차를 거쳐 이 사건 증여계약을 체결하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 각 부동산을 처분하는 내용의 위 증여계약은 총유물 처분 절차를 위반하여 위법한 것으로서 무효이다.

마. 소결론

위와 같이 이 사건 증여계약은 무효이므로, 피고에게 위 증여계약에 기하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.

[원고는, “피고의 유효한 대표자는 목사 소외 5이므로, 소외 10은 피고의 특별대리인으로서의 자격이 없다.”라고 주장한다.

교회와 교회 대표자의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 교회 대표자는 대표권이 주4) 없다. 이 경우는 교회 대표자는 법률상 장애로 그 대표권 내지 대리권을 행사할 수 없으므로, 이해관계인 등은 민사소송법 제64조 주5) , 제62조 제1항 제2호 에 따라 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원에 특별대리인을 선임하여 주도록 신청할 수 있다.

한편 교회와 교회 대표자의 이익이 상반하는 사항에는 교회와 그 대표자가 직접 거래의 상대방이 되는 경우뿐만 아니라, 교회 대표자의 개인적 이익과 교회의 이익이 충돌하고 교회 대표자에게 선량한 관리자로서의 의무 이행을 기대할 수 없는 경우는 모두 포함된다( 대법원 2013. 11. 28. 선고 2010다91831 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 원고는 대구서남노회 및 그 산하 지교회의 재산을 소유·관리함을 목적으로 설립된 재단법인이고, 소외 5는 대구서남노회 임원회에 의하여 피고의 임시당회장으로 파송된 목사인 점, 소외 5는 소외 1의 목사 은퇴 후 앞서 본 바와 같이 수십 명의 교인들이 피고의 교인으로 등록하고 종교활동을 하고 있었음에도 피고 공동의회의 결의를 거치지 않고, 대구서남노회와 사이에 2017. 9. 22. 피고가 원고에게 이 사건 각 부동산을 증여하는 방법으로 편입시켜 보존하기로 하는 약정을 체결하고, 원고와 사이에 2017. 9. 29. 이 사건 증여계약을 체결한 점, 원고는 이 사건 증여계약을 원인으로 피고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소송을 제기한 점, 원고는 이 사건 소송을 제기하면서 소장에 피고의 송달장소로 대구서남노회 사무실을 기재한 점, 이 사건 소장 부본은 2017. 10. 23. 대구서남노회 사무실로 송달되었고, 소외 5는 그로부터 얼마지 지나지 않은 2017. 11. 6. 원고의 청구원인 사실을 모두 인정하는 답변서를 제출한 점 등을 고려하면, 소외 5가 이 사건 소송에서 피고의 대표자로서 소송행위를 수행하는 것은 소외 5의 개인적 이익과 피고의 이익이 충돌하고 소외 5에게 선량한 관리자로서의 의무 이행을 기대할 수 없는 경우에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이해관계인에 해당하는 피고의 교인 소외 11의 신청에 따라 피고에 대하여 변호사 소외 10을 특별대리인으로 선임한 2019. 1. 18.자 이 법원의 결정(2018카기6) 은 적법하고, 피고 특별대리인은 이 사건 소송에 관하여 피고를 대리할 권한이 있다. 그러므로 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.]

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 목록: 생략]

주1) 민법 제77조(해산사유) ② 사단법인은 사원이 없게 되거나 총회의 결의로도 해산한다.

주2) ■ 총회 헌법 제9조 지교회 1. 예수를 믿는 무리와 그 자녀들이 저희의 원하는 대로 일정한 장소에서 성경의 교훈에 따라 하나님께 예배하고 성결하게 생활하며 그리스도의 나라를 확장하기 위하여 활동한다. 이를 지교회라 한다.

주3) ■ 피고 규약(을 제2호증) 제3조 본 교회는 예수교의 선교사업을 구현함을 기한다.

주4) ■ 민법 제64조(특별대리인의 선임) 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없다. 이 경우에는 전조의 규정에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다.

주5) ■ 민사소송법 제62조(제한능력자를 위한 특별대리인) ① 미성년자·피한정후견인 또는 피성년후견인이 당사자인 경우, 그 친족, 이해관계인(미성년자·피한정후견인 또는 피성년후견인을 상대로 소송행위를 하려는 사람을 포함한다), 대리권 없는 성년후견인, 대리권 없는 한정후견인, 지방자치단체의 장 또는 검사는 다음 각호의 경우에 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원(수소법원)에 특별대리인을 선임하여 주도록 신청할 수 있다. 1. 법정대리인이 없거나 법정대리인에게 소송에 관한 대리권이 없는 경우 2. 법정대리인이 사실상 또는 법률상 장애로 대리권을 행사할 수 없는 경우 3. 법정대리인의 불성실하거나 미숙한 대리권 행사로 소송절차의 진행이 현저하게 방해받는 경우 ② 법원은 소송계속 후 필요하다고 인정하는 경우 직권으로 특별대리인을 선임·개임하거나 해임할 수 있다. ③ 특별대리인은 대리권 있는 후견인과 같은 권한이 있다. 특별대리인의 대리권의 범위에서 법정대리인의 권한은 정지된다. ④ 특별대리인의 선임·개임 또는 해임은 법원의 결정으로 하며, 그 결정은 특별대리인에게 송달하여야 한다. ⑤ 특별대리인의 보수, 선임 비용 및 소송행위에 관한 비용은 소송비용에 포함된다. 제64조(법인 등 단체의 대표자의 지위) 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다.