[소유권이전등기말소청구사건][고집1976민(3),175]
항소심에서 청구의 교환적변경을 한후 재차 구소와 같은 청구로의 교환적변경의 가부
원심의 종국판결선고후 항소심에서 청구취지 및 청구원인의 교환적변경을 함으로써 구소는 취하되었으므로 재차 항소심에서 구소와 같은 청구로의 교환적변경은 할 수 없다.
민사소송법 제239조 , 제240조 , 제235조
원고 1 외 1인
피고
1. 원고등의 청구를 기각한다.
2. 당심 소송비용은 원고등의 부담으로 한다.
(원고등은 당심에 이르러 청구를 교환적으로 변경하였음)
피고는 원고등에게 돈 800,000원 및 이에 대하여 1975.8.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
원판결을 취소한다. 원고등의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
피고의 남편인 소외 1이 1974.12.21. 원고등으로부터 원고등 소유의 경기 동두천읍 생연리 (지번 생략) 부록조 함석즙 평가건 공장 1동 건평 22평 2홉 2작(이하 본건 건물이라 한다)을 대금 900,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 같은날 계약금으로 돈 100,000원을 지급한 사실과 본건 건물에 관하여 서울민·형사지방법원 의정부지원 1975.3.17. 접수 제3312호로서 동년 2.26. 매매를 원인으로 피고명의로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 청구원인으로서 소외 1은 위 인정의 매매계약에 있어서 그 매매대금중 중도금 500,000원은 1975.1.30.에, 잔금 300,000원은 동년 2월, 3월, 4월, 5월, 6월 각 말일에 40,000원씩, 동년 7.31.에 100,000원을 분할지급하기로 하며 1회라도 지체하면 기한의 이익을 상실하기로 약정한 후 동년 3.17.경 원고등과 피고 및 소외 1사이에 본건 건물에 관하여 피고명의로 소유권이전등기를 하여 주면 피고가 위 중도금 및 잔금지급채무를 면책적으로 인수하기로 약정하고 위 인정과 같이 피고명의로 그 소유권이전등기를 하여 주었으므로 위 매매잔대금 800,000원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 주장한다(원고등은 당초에 원고등과 소외 1은 위 주장과 같은 매매계약을 체결하고, 장차 매매대금이 다 지급되면 소유권이전등기를 하여 주기 위하여 원고등이 미리 준비하여 둔 본건 건물에 관한 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 소외 1이 임의로 사용하여 위 인정과 같이 그의 처인 피고명의로 소유권이전등기를 경료하였는데 위 중도금 및 잔금의 지급기일이 지나도록 잔대금이 변제되지 아니하였기 때문에 원고등이 1975.5.13.자로 위 매매계약을 해제하였으므로 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 것을 청구원인으로 소를 제기하여 원심에서 원고등 승소판결을 받은후 당심에 이르러 제4차변론에서 1976.4.20.자 청구취지 및 원인변경신청서를 진술하므로써 위에 적은 청구취지 및 청구원인과 같이 청구를 교환적으로 변경하였으므로 구소는 취하되어 원심판결은 실효되었다.
그런데 원고등은 당심 제9차 변론에서 청구취지 및 청구원인을 위 구소와 같이하는 1976.9.17.자 청구취지 및 원인변경신청서를 진술하므로써 위 제4차 변론에서 교환된 청구를 재차 교환적으로 변경하려고 한다. 그러나 원고등의 당초의 청구인 위 구소는 위와 같이 원심의 종국판결 선고후 당심에서 취하되었으므로 이와 동일한 소는 다시 제기하지 못한다할 것인바 이와 동일한 소인 위 제9차 변론에서의 청구취지 및 원인변경은 부적법하여 당원의 판단을 받을 수 없는 것이라 할 것이고, 결국 위 제9차 변론에서의 1976.9.17.자 청구취지 및 원인변경신청서의 진술에도 불구하고 소외 교환적변경은 이루어질 수 없음에 귀착된다)
그러므로 살피건대, 원고등의 모든 거증에 의하더라도 피고가 소외 1의 위 잔대금 지급채무를 인수하였다고 볼만한 증거가 없음은 물론 오히려 성립에 다툼없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 을 제1호증(계약서), 같은 갑 제4호증(공장월세계약서), 같은 을 제4호증(양수양도통고서)의 각 기재내용과 당심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고등과 소외 1은 1971.6.29. 원고등은 각 돈 1,000,000원씩을 출자하고, 소외 1은 당시 그의 소유이던 본건 건물과 거기에 설치된 기계, 시설일체를 현물출자하여 본건 건물에서 3인 동업으로 분마공장을 경영하기로 동업계약을 체결한후 원고 원고 1이 현금 800,000원을 출자하여 동업으로 위 영업을 경영하던중 1972.6.1. 합의하여 위 동업계약을 해지한 사실, 소외 1은 원고 원고 1이 출자한 돈 800,000원의 반환에 갈음하여 1972.6.2. 그 소유의 본건 건물에 관하여 원고등 명의로 소유권이전등기를 하여주고 원고등으로부터 본건 건물을 월세 60,000원에 임차사용하여 온 사실(1974.4.22.부터는 소외 2가 이를 임차하였음), 소외 1은 1974.12.21.원고등으로부터 본건 건물을 매수하기로 하여 위 인정과 같이 매매계약을 체결하고 같은날 계약금으로 돈 100,000원을 지급하고, 중도금 500,000원은 1975.1.30.에, 잔금 300,000원은 동년 2월, 3월, 4월, 5월, 6월 각 말일에 40,000원씩 동년 7.1.에 100,000원을 분할지급하기로 약정한 사실, 소외 1이 1975.2.26.까지 위 잔대금 800,000원중 700,000원을 지급하게 되자 당초의 매매대금은 위 분할지급에 따른 예상된 이자 100,000원을 가산한 것이었기 때문에 원고등은 매매대금중 100,000원을 면제하여 주고 본건 건물에 관하여 피고명의로 소유권이전등기를 경료하여준 사실을 인정할 수 있으므로 원고등의 본소청구는 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
따라서 원고등의 청구를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고등의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.