형사소송법 제316조 제2항은 피고인 아닌 이의 공판준비기일 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 정하고 있다.

기록에 의하면, 원심이 유지한 제1심 채택의 증거들 중 H, F 및 G이 수사기관 및 제1심법정에서 “피고인이 피해자의 입 속에 손가락을 넣었다는 말을 피해자로부터 들었다”는 취지로 한 진술 부분은 위 규정에 비추어 그 증거능력이 인정될 수 없다고 할 것이다.

따라서 원심이 이를 유죄의 증거로 삼은 조치는 잘못이다.

그러나 원심이 유지한 제1심 채택의 그 밖의 증거들에 의하여 이 사건 공소사실은 충분히 인정될 수 있으므로 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다.

결국 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나아가 기록을 살펴보면, 상고이유의 주장과 같이 원심판결에 강제추행죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조조문