2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

주위적 및 제1예비적으로, 피고는 원고에게 720,000,000원 및 이에 대하여 2013. 6.

28.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연

15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 제2예비적으로, 피고는 원고에게 360,000,000

원 및 이에 대하여 2013. 6. 28.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다 음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 제1심에서 주위적으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 , 예비적으로 부당이득반환청구로서 720,000,000원 및 그에 대한 이자 또는 지연손해금의 지급을 구하다가 당심에서종전의 주위적 청구를 취하하고 종전의 예비적 청구를 주위적 청구로 변경하였으며,제1, 2예비적 청구를 추가하였다).

[항소취지]

제1심 판결의 예비적 청구에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 2013. 6. 28.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

가. 남양주시 E, F, G, H(이들 토지는 분할, 합병 등을 거쳐 별지 목록 기재 각 토지 로 되었다. 이하 이들 토지를 합하여 '이 사건 토지'라고 한다)은 피고의 소유였는데, D은 2003. 2. 27. 피고와 사이에 이 사건 토지를 매매대금 72억 원으로 정하여 매수하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 체결하고, 매도인을 피고로, 매수인을 D으로 하는 매매계약서(갑 제1호증의 2, 이하 '이 사건 매매계약서'라고한다)를 작성한 다음, 계약 당일 피고에게 계약금 7억 2천만 원을 지급하였다.

나. 원고는 남양주시 C리 일대에서의 공동주택 건축사업을 목적으로 설립되어 2003.

4. 30. 조합설립인가를 받은 지역주택조합이고, D은 이 사건 매매계약서 작성 당시 원고 조합장의 지위에 있었다.

다. 피고는 2012. 9. 11. 별지 목록 제4, 5, 6항 기재 토지에 관하여 각 N 등에게 2012. 9. 4.자 증여를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐주었고, 2013. 11. 19. 별지목록 제7항 기재 토지에 관하여 O에게 2013. 11. 18.자 교환을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐주었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 2, 갑 제2호증의 1 내지 8, 갑 제11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

이 사건 매매계약서 외에도 이 사건 매매계약과 관련하여 원고를 매수인으로 기재 한 매매계약서(갑 제1호증의 1)가 작성되어 있을 뿐만 아니라, D이 원고의 대표자로서이 사건 매매계약을 체결한다는 사실을 명시적, 묵시적으로 표시하였거나 또는 D이 원고의 대표자로서 이 사건 매매계약을 체결하는 것임을 피고가 알았거나 알 수 있었으므로, 이 사건 매매계약의 당사자는 D 개인이 아니라 원고이다.

그런데 이 사건 매매계약에 기한 원고의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸한 반면 피고는 계약금 7억 2천만 원을 그대로 보유하는 이익을 얻었으므로, 주위적으로피고를 상대로 부당이득반환으로서 계약금 7억 2천만 원의 지급을 구한다.

한편 피고는 별지 목록 제4, 5, 6항 기재 각 토지의 소유권을 제3자에게 이전하여 이 사건 매매계약에 따른 피고의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었으므로, 제1예비적으로 그 이행불능을 이유로 이 사건 매매계약 전부를 해제하고 원상회복으로서

계약금 7억 2천만 원의 반환을 구한다.

나아가 피고는 원고의 잔금지급의무 불이행을 이유로 2004. 8. 2. 이 사건 매매계 약을 해제하였다고 주장하므로, 제2예비적으로 그 해제에 따른 원상회복으로서 계약금7억 2천만 원 중 손해배상액으로 감액하게 될 금액을 공제한 잔액 3억 6천만 원의 지급을 구한다.

나. 판단

원고의 주위적 및 제1, 2예비적 주장은 모두 원고가 이 사건 매매계약의 당사자임 을 전제로 하는 것이다.

그런데 이 사건 매매계약과 관련하여 원고를 매수인으로 기재하여 작성된 매매계 약서(갑 제1호증의 1)는 피고 이름 옆에 날인된 인영이 피고의 인장에 의한 것이라는점을 인정할 증거가 없으므로 이를 증거로 삼을 수 없다.

그리고 갑 제1호증의 2, 갑 제6, 7, 8호증, 갑 제10호증의 3, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 D이 원고의 대표자로서 이 사건 매매계약을 체결한다는 사실을표시하였다거나 피고가 그러한 사실을 알았거나 알 수 있었다고 인정하기에 부족하고,이 사건 매매계약의 당사자는 원고가 아니라 D 개인이라고 봄이 타당하므로, 원고의주위적 및 제1, 2예비적 주장은 나머지 요건사실에 관하여 나아가 살피지 아니하여도이유 없다.

(1) 이 사건 매매계약서의 매수인 성명란에는 "D"이라고 기재되어 있고 D 개인의 인장이 날인되어 있으며, 매수인 주소란에는 D 개인 주소가, 매수인 전화번호란에는 D개인 휴대폰 전화번호가 각 기재되어 있을 뿐, 원고 조합의 명칭이나 D이 원고의 조합

장 지위에 있다는 점 등 원고 조합과 관련한 내용은 전혀 나타나지 아니한다.

(2) 원고의 주장에 의하더라도 원고는 조합설립인가를 받은 후인 2003. 5. 6. 비로소 원고 명의의 계좌를 개설할 수 있었기 때문에 피고에게 계약금을 지급한 2003. 2.27. 당시에는 D 개인 명의의 계좌에서 계약금이 송금되었을 가능성이 있다는 것이므로, 매매대금의 지급 과정에서도 D 개인만이 당사자로서 행위하였고 원고 조합은 나타나지 아니하였다.

(3) D 및 피고 사이에 이 사건 매매계약서의 명시적인 기재와 달리 D 개인이 아닌원고를 계약당사자로 하여 이 사건 매매계약을 체결한다는 점에 대한 의사 합치가 있었음을 인정할 수 있는, 이 사건 매매계약서 작성 당시의 사정에 대한 증거는 없다.

(4) 피고는 2003. 9. 5. 잔금 지급을 독촉하고 미이행시 이 사건 매매계약을 해제하겠다는 의사가 기재된 내용증명을 발송하면서 수신인에 "D"이라고만 기재하고 D 개인 주소를 기재한 것을 비롯하여, 2004. 6. 10. 및 2004. 8. 2. 잔금 지급의 시기와 방법 등을 알려달라고 하거나 이 사건 매매계약을 해제한다는 취지가 기재된 각 내용증명을 발송하면서도 역시 수신인에 "D"이라고만 기재하고 D 개인 주소를 기재하였다.특히 D은 2003. 9. 16. 피고에게 잔금 지급기일의 연기를 요구하는 내용증명을 발송하면서 발신인 란에 "A지역주택조합장 D"이라고 표시하고 원고의 주소를 기재하였음에도, 피고는 그 이후 발송한 위 2004. 6. 10.자 및 2004. 8. 2.자 내용증명에서도 여전히D 개인을 수신인으로 특정하였다.

(5) 원고가 2004년경 작성한 편입토지조서에는 이 사건 토지가 사업부지에 포함되어 있고, D은 관련 형사사건에서 원고 조합의 자금으로 이 사건 매매계약의 계약금을지급하였다는 취지로 진술하였으며, 피고는 2003. 9. 5. D에게 보낸 내용증명에서 "계

약 체결 후 정부의 여러 규제 조치로 난관에 봉착, 고심이 많으실 줄로 알고 있습니다"라고 기재하였다.

그러나 피고는 2003. 9. 5. D에게 ''계약 체결 후 정부의 여러 규제 조치로 난관에 봉착, 고심이 많으실 줄로 알고 있습니다"라는 내용이 포함된 내용증명을 발송하면서도 그 내용증명에서 수신인으로 D 개인만을 기재하여 D 개인의 주소로 발송하였는바,원고 조합의 사업에 관한 피고의 위와 같은 언급이 곧바로 계약당사자를 원고로 인식하였기 때문이라고 단정할 수 없다.

또한 원고는 이 사건 항소이유서에서 D 개인 명의로 이 사건 매매계약이 체결된 이유에 대하여 "이 사건 매매계약 당시인 2003. 2. 27.에는 설립인가를 받기 전이었는바, D은 원고 조합의 이름으로 이 사건 매매계약을 체결할 수가 없다고 생각하여, D개인의 이름으로 이 사건 매매계약을 체결한 것입니다"라고 주장하였다. 즉 원고의 위주장에 의하더라도 D은 조합설립인가를 받지 아니한 상태의 원고 조합은 계약당사자가 될 수 없다고 생각하고서 계약당사자가 될 수 있는 D 개인을 매수인으로 정하여이 사건 매매계약을 체결한 것으로서, 이 사건 매매계약으로 인한 경제적 효과의 궁극적인 귀속 주체를 누구로 인식하였는지 여부와는 별개로 적어도 이 사건 매매계약의당사자는 D 개인으로 할 의사였다고 볼 수 있다.

나아가 원고의 주장에 의하면, 조합설립인가를 받기 위하여 원고를 매수인으로 하 는 매매계약서가 필요하였는데 피고도 매수인이 원고임을 알고 있었기 때문에 문제될것이 없다고 생각하고 원고를 매수인으로 기재한 매매계약서(갑 제1호증의 1)를 작성하였다는 것이다. 원고는 2003. 4. 30. 조합설립인가를 받았으므로 위 매매계약서(갑제1호증의 1)가 작성된 시점은 이 사건 매매계약서가 작성된 2003. 2. 27.에 근접한 시

점이었고, 계약당사자가 원고로 확정되어 있었다면 피고로부터 충분히 동의를 받을 수 있었을 것임에도, 원고 또는 D은 원고를 매수인으로 하는 매매계약서(갑 제1호증의 1)를 피고의 동의 없이 임의로 작성한 것이다.

이러한 사정들에 비추어 보면, 설령 이 사건 매매계약이 원고의 사업추진을 위하여 체결된 것이고, 피고에게 지급된 계약금이 원고의 자금이며, 피고가 이 사건 매매계약과 원고가 추진하는 사업 사이의 관련성을 인식하고 있었다고 하더라도, 그것만으로는 D 및 피고 사이에 이 사건 매매계약서의 기재와 달리 원고를 이 사건 매매계약의당사자로 확정하고 D은 원고의 대표자로만 보는 내용의 의사 합치가 있었다고 인정하기에 부족하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심 판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하고, 당심에서 추가한 원고의 제1, 2예비적 청구도 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박혜선

판사 이예슬

1. 경기도 남양주시 E 대 1,038㎡

2. 경기도 남양주시 G 대 58㎡

3. 경기도 남양주시 H 도로 165㎡

4. 경기도 남양주시 J 대 90㎡

5. 경기도 남양주시 K 대 3,326㎡

6. 경기도 남양주시 L 대 53㎡

7. 경기도 남양주시 M 대 29㎡. 끝.