1. 제1점에 대하여

채권자의 부작위가 제3자에 대하여 불법행위를 구성하려면 그 부작위가 위법하여야 하므로 그 전제로서 채권자는 제3자에 대하여 작위의무를 지고 있어야 한다 (대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카9524 판결 참조). 피고가 주식회사 상동철강(이하 '상동철강'이라 한다)에 대하여 대출금채권을 가지고 있었고, 상동철강은 피고에 대하여 예금채권 등을 가지고 있어 이를 대등액에서 상계할 수 있었는데도 피고가 상계를 하지 아니함으로써, 상동철강의 보증채무자인 신용보증기금이 상동철강의 채무를 대위변제하고 채무담보를 위하여 설정된 근저당권을 일부 이전받은 후 그 근저당권에 기한 임의경매를 신청하자 근저당권의 목적물인 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 원고가 담보권실행을 방지하기 위하여 신용보증기금에 변제를 하였다고 하더라도, 일반적으로 채권자가 자신의 채무자에 대하여 상계권을 행사하고 아니하고는 채권자의 권리일 뿐 특별한 사정이 없는 한 제3자의 이익을 위하여 상계를 하여야 할 작위의무를 부담한다고 할 수는 없으므로, 피고가 상계권을 행사하지 아니한 것이 원고에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 수 없다 .

또한, 채권자가 채무자의 보증인에게 채무자의 채권자에 대한 채권의 존재 사실을 통지하거나 채무자의 보증인의 이익을 위하여 채무자에 대한 채무이행을 하여서는 아니될 의무가 있다고 할 수도 없으므로, 비록 피고가 그와 같은 조치를 취하지 아니하였다 하더라도 그 점이 원고에 대한 불법행위가 된다고 보기도 어렵다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 불법행위의 성립이나 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 무효인 판시 각 근저당권을 신용보증기금에 양도하였으며, 설사 위 각 근저당권이 유효하다고 하더라도 피고는 피담보채권을 수반하지 아니한 채 근저당권만을 신용보증기금에 양도하였는바, 이는 모두 후순위가등기권자인 원고를 해하는 불법행위라는 원고의 주장에 대하여 신용보증기금이 위 각 근저당권 일부를 이전받은 것은 피고에게 대출원리금 153,885,616원을 대위변제한 데 따른 변제자대위의 당연한 효과이지 피고로부터 위 각 근저당권의 일부를 따로 양도받은 것은 아니므로 원고의 위 주장은 이유 없다 하여 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 근저당권 양도에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙, 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.