가. 사실오인 피고인은 피해자를 폭행하여 상해를 입힌 것은 인정하나 피해자를 강간하려 한 바는 없다.

피고인과 피해자는 서로 알고 지내며 성관계를 해온 지 30년이 되었고, 이 사건 당시까지도 피고인이 원하면 피해자와 언제라도 성관계를 할 수 있는 사이였다.

나. 심신미약 피고인은 이 사건 범행 당시 평소 주량을 훨씬 넘는 술을 마신 상태여서 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다.

다. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 2년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관하여 헌법이 보장하는 혼인과 가족생활의 내용, 가정에서의 성폭력에 대한 인식의 변화, 형법의 체계와 그 개정 경과, 강간죄의 보호법익과 부부의 동거의무의 내용 등에 비추어 보면, 형법 제297조가 정한 강간죄의 객체인 ‘부녀’에는 법률상 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다.

다만 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는, 부부 사이의 성생활에 대한 국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다는 전제에서, 그 폭행 또는 협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것인지 여부, 남편이 유형력을 행사하게 된 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야...

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