가. 사실오인(업무상횡령 부분) 피고인이 피해자 회사의 계좌에서 인출한 금액이 총 271,546,640원이고, 반대로 피고인이 피해자 회사의 계좌에 입금한 금액이 총 189,969,840원임을 전제로 피고인이 그 차액에 해당하는 81,576,800원을 횡령한 것으로 기소되었으나, 실제로 피고인이 피해자 회사의 계좌에 입금한 금액은 258,853,206원에 이르므로, 그 차액은 12,693,434원에 불과할 뿐만 아니라, 그에 관한 피고인의 횡령의 범의가 있었다고도 볼 수 없다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 10월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관하여 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상ㆍ보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없고, 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이다

(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 등 참조). 또한 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다

(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 피고인이 이 사건 횡령금액에 관하여 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하거나 그 사용처에 대하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하여...

참조판례