상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로한다.

상표법 제1조 는 상표와 영업표의 개념을 분리규정하고서 영업표에 대하여 상표에 관한 규정을 적용하도록 규정하고 있는바, 협의의 상표는 상품을 표시하는 포장이라는 점에서 영업과 영업상의 용역(SERVICE)을 표시하는 영업표와 구별되지마는 상표 권 리 인은 상표법 제15조 에 의하여 지정된 상품뿐만 아니라 그 영업에 관하여도 상표를 전용할 권리를 가지며, 영업표도 거래의 설 제에 있어서 영업자가 제조판매하는 상품에 사용되는 경우가 있으므로 일반수요자는 상표와 영업표를 엄격히 판별하기 어렵고, 또한 상표제도의 주된 목적이 상품(영업)출처의 오인 혼동을 방지함으로써 일반수요자의 이익을 보호하는데 있으니 이와같은 상표제도의 주목적을 관철하기 위해서는 상표법의 상표에 관한 규정은 상표 대 상표 영업표 대 영업표의 관계뿐만 아니라 상표 대 영업표의 관계에 있어서 도 적용된다고 해석하는 것이 타당하다. 그리고 상표법시행규칙 제53조 의 유별은 상품(영업)의 동종을 법정한 것이 아니므로 그 동종여부는 일반수요자의 이익보호라는 상표제도의 주목적에 비추어 판정하여야 할 것인바, 피 심판청구인 소유의 영업표가 제104류 토목건축업을 지정영업으로 하고 심판청구인 소유의 상표가 제33류 아스팔트로 된 방수 제를 지정상품으로 하고 있으나 기록과 원심결의 이유에 의하면 피 심판청구인은 심판청구인과 같이 (1)토목건축 및 방수공사 도급업(단 피심판청구인은 50만원 미만의 공사에 한함) (2) 토목건축 및 방수공사에 필요한 자재판매법 (3)전각호의 부대사업일체를 영업목적으로 하고 있으니 피심판청구인과 심판청구인의 영업이 규모의 차이는 있지만 동 종 일뿐만 아니라 피심판청구인 소유의 영업표와 심판청구인 소유의 상표가 그 외관 칭호 및 관념의 점에 있어서 모두 동일하므로 피 심판청구인이 심판청구인과 똑같은 방수공사 또는 방수자재의 판매영업을 함에 있어서 위 영업표를 사용하는 경우에는 사회통념상 선 등록된 심판청구인의 상표와 오인 혼동을 이르켜 그 방수공사 또는 방수자재의 출처, 성질(신용)에 관하여 일반수요자를 기만할 염려가 있다고 할 것이다.

따라서 피심판청구인 소유의 영업표가 상표법제 5조 1항 8호 에 위배하여 등록된 것으로써 같은 법 제24조1호 에 의하여 무효라고 판시한 원심결은 정당하고 이와같은 원심결의 조처에 소론과 같은 법령위 배의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제2점을 본다.

기록에 의하면 을제1호,제2,제3각호증은 상표등에 관한 문헌으로서 이것만으로는 소론과같이 상표와 영업표가 본질적으로 달라 그오인 혼동이 있을수 없다는 점을 인정하기에 미흡하므로 원심결이 이에 대한 판단을 유탈하였다 하더라도 이는 원심결의 결과에 아무런 영향도 미치지 아니하며, 또 일건기록을 살펴보아도 원심결이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 이점에 관한 논지 역시 이유없다.

그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.