가. 사실 오인 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반 (13 세 미만 미성년 자강제 추행) 의 점 중 피고인이 D의 반바지 안으로 손을 넣어 음부를 만졌다는 부분에 관하여, D은 피고인이 위와 같은 행위를 한 사실의 핵심적인 부분을 직접 경험한 것처럼 진술하고 있고, 수사 과정에서 잘못 진술한 부분을 스스로 고쳐 진술하기도 하였던 점, D의 어머니가 위 공소사실을 신고 하게 된 경위도 D의 위 진술에 부합하고 자연스러운 점 등에 비추어 볼 때, 위 공소사실에 부합하는 D의 진술은 신빙성이 높다.

그럼에도 원심은 피고인이 당시 D을 끌어안은 사실을 인정하면서도, 그 직후 이루어진 피고 인의 위와 같은 추행행위는 무죄로 판단하였는바, 이는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심판결의 양형( 징역 3년, 집행유예 5년, 보호 관찰, 치료 명령, 3년 간 취업제한 명령) 은 너무 가벼워 부당하다.

2. 판 단

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인이 D을 끌어안는 것을 목격한 I 나 H은 피고인이 D을 끌어안는 것은 보았지만 다른 행위를 하는 것은 보지 못하였다고

진술하고 있는 점, ② D의 피해 진술은...

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