상고이유중 이 사건 계쟁토지에 관한 제1심 상피고인 문창식 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 판시한 것은 채증법칙을 위반하고 위 조의 법리를 오해하여 사실을 오인한 것이며 피고의 명의신탁 및 대리에 관한 주장을 배척한 점은 명의신탁이나 대리에 관한 법리를 오인하였으며 또 사기로 인한 의사표시의 취소에 관한 법리를 오해한 것이라는 상고논지는 소송촉진등에관한특례법 제11조 의 규정에 비추어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이며 원심이 피고 등의 명의신탁 및 대리권에 관한 주장을 배척한 점에 있어서 판례를 위반하였다는 소론 논지는 그 주장 자체에 비추어 판례위반을 내세워 원심의 사실인정을 비난하는 취지에 불과하여 역시 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 상고논지는 모두 그 이유가 없다고 하겠다.

2. 다음 허가에 의한 상고이유 제 1,2점을 함께 모아 본다.

원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고 등의 이 사건 계쟁부동산은 원고명의로 신탁된 소외 1의 소유이고 그렇지 않다고 하더라도 소외 1은 원고의 대리인 또는 표현대리인으로서 자기의 의사에 기하여 위 문창식에게 소유권이전등기를 마쳐주었고 위 문창식으로서는 소외 1이 원고의 대리인이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있다는 주장에 대하여 원심증인 문은주, 우한규, 김동현의 각 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가없다고 이를 배척하였다.

그러나 원심이 확정한 사실에 의하더라도 원고의 처인 소외 1이 당시 해외체류중이던 원고의 대리인으로 이 사건 계쟁부동산을 매수하고 원고의 이름으로 그 소유권이전등기를 하였다는 것이며 또 위 문창식은 소외 1로부터 원고의 인감도장과 이 사건 계쟁부동산의 등기권리증 및 부동산명의변경용으로 된 인감증명서를 교부받아 그 명의의 소유권이전등기를 하였다는 것이므로 이와 같은 사실만으로도 위 문창식으로서는 소외 1에게 이 사건 계쟁부동산에 관하여 원고를 대리할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 하겠다.

일건 기록에 의하여 원심이 그 사실인정의 자료로 한 제1심 및 원심증인 소외 1의 증언을 갑 제6호증의 13, 15( 소외 1의 피의자신문조서)등의 기재등과 비추어 볼 때 동인이 원고 부재중 소외 2와 불륜관계를 계속하고 있을때와 원고의 고소로 구속기소 되어 재판을 받을 때와 그 후 이 사건 민사사건의 증인으로 증언할 때에 따라 그 증언의 취지가 서로 틀려 일관성이 없어 믿기 어려울 뿐만 아니라 원심법정에서 종전 진술을 번복하기 전의 위 간통사실로 인하여 일체의 재산을 처분하고 소외 2와 미국에 도피하여야 겠다는 진술이 오히려 신빙성이 있다고 함이 논리와 경험에 합당한 것이라는 점을 보태어 보면 위와 같이 동인이 위 문창식에게 부동산명의변경용 인감증명서, 인감도장, 등기권리증 등을 교부한 것은 원심인정과 같이 단순히 담보제공의 뜻이 아니라 그 처분의뢰의 뜻이라고 봄이 상당하다고 할 것이다.

결국 원심판결은 채증법칙을 위반하고 표현대리에 관한 법리를 오해하여 사실을 그릇 인정하고 그 이유에 모순이 있다는 비난을 면할 수 없다 하겠으므로 이를 비의하는 이점 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.

그러므로 허가에 의한 상고이유 제3점에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.