가. 피고인들 1) 사실 오인 및 법리 오해 피고인들은 피해자들 로부터 가입비 명목의 출자금을 지급 받을 당시 출자금의 원금 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정한 사실이 없고, 피고인들은 피해자들에게 광고 미션 수행 대가와 모집 수당을 지급할 의사나 능력이 없음에도 마치 이를 정상적으로 지급할 수 있을 것처럼 피해자들을 기망하여 가입비 명목의 돈을 송금 받은 적도 없다.

따라서 피고인들에게 유사 수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄나 사기죄가 성립한다고 볼 수 없다.

그러므로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형 부당 원심의 형( 피고인 A : 징역 1년 6개월, 피고인 B : 징역 2년, 피고인 C : 징역 5년) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 피고인들에 대한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인들의 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단 1) 유사 수신행위의 점에 관하여 형법 제 30조의 공동 정범은 공동 가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적 ㆍ 객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성 요건 행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모 공동 정범으로서의 죄책을 질 수도 있다.

한편 구성 요건 행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모 공동 정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위ㆍ역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로...

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