피고인을 벌금 700,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

가. 피고인(유죄부분)

⑴ 법리오해

㈎ 호별방문과 관련하여

피고인이 방문한 각 관공서와 학교(이하 ‘이 사건 각 관공서 또는 학교’라 한다)는 다수인에게 공개된 장소여서 의리나 인정 등 정서적이고 비본질적인 요소에 치우쳐 냉정하고 합리적인 판단을 방해할 우려가 없고, 매수 및 이해유도의 부정행위 가능성이 적으며, 사생활의 평온이나 정상적인 업무수행이 침해될 우려가 없고, 경제력이나 동원력에 따라 후보자들에게 유·불리하게 작용하는 후보자 간 선거운동의 실질적 평등을 해한다고 보기 어렵다. 그럼에도 원심은 공직선거법상 ‘호별방문’에 관한 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 잘못이 있다.

㈏ 문자메시지 발송과 관련하여

피고인이 선거구민에게 전송한 문자메시지(이하 ‘이 사건 문자메시지’라 한다)는 충북교육발전소 활동의 연장선에서 이루어진 것으로, 설 명절을 맞아 주변 사람들에게 충북 교육의 경쟁력을 높이는데 에너지를 모아달라는 의미의 의례적인 인사말에 불과하여 선거운동에 해당하지 않는다. 또한 이 사건 문자메시지 발송이 선거운동인지 의례적인 활동인지 여부는 애매하여 판단하기 어려운 문제이므로 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’라는 형사소송의 대원칙을 적용하여 의례적인 활동으로 보아야 한다. 그럼에도 이 사건 문자메시지의 발송이 선거운동에 해당한다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

⑵ 양형부당

원심의 양형(벌금 70만 원)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사(무죄부분)

⑴ 법리오해

문자메시지에 의한 선거운동에는 공직선거법 제93조 제1항 이 적용되지 않는다고 판시한 원심판결에는 다음과 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

① 문자메시지를 이용한 선거운동의 경우 발신인이 일방적으로 전송한 정보를 수동적으로 취득하게 되고 이에 대한 표현의 쌍방향성이 반드시 보장된다고 볼 수 없어 이를 인터넷 홈페이지나 게시판·대화방, 전자우편 등을 이용한 선거운동과 동일하게 취급할 수 없다.

② 원심은 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 공직선거법에서 신설된 제59조 제2호 단서 조항으로 인해 같은 법 제93조 제1항 이 배제된다고 판단하였으나, 공직선거법 제93조 제1항 과 제59조 제2호 단서 조항은 구성요건과 적용대상, 적용범위에 모두 차이가 있어 서로 흡수관계나 실질적 일죄의 관계에 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건과 같이 피고인이 문자메시지 전송제한을 위반하여 자동동보통신의 방법으로 선거운동에 해당하는 문자메시지를 선거구민들에게 발송한 사안에서는 위 각 조항이 모두 적용되어 상상적 경합관계에 있다.

⑵ 양형부당

원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다.

2. 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단

가. 호별방문에 대하여

⑴ 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 제6회 전국동시지방선거의 ○○북도 교육감 선거에 관하여 2014. 2. 4. 청주시에 있는 ○○북도 선거관리위원회에 예비후보자로, 2014. 5. 15. 같은 선거관리위원회에 후보자로 등록한 사람이다.

누구든지 선거운동을 위하여 호별로 방문을 할 수 없다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 2. 5. 오후경 충북 △△군 단양읍에 있는 △△교육지원청 1층에 있는 교육지원과 사무실에 ‘도교육감 예비후보 피고인’이라고 새겨진 어깨띠를 매고 찾아가, 그곳 직원들에게 “인사드립니다. 교육감 예비후보 피고인입니다. 충북 교육 새롭게 바꿀 수 있도록 관심 가져주십시오.”라고 말 하며 명함을 돌리고 지지를 호소한 것을 비롯하여, 위 일시경부터 2014. 2. 6.경 사이에 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 불특정 다수의 민원이 자유롭게 방문할 수 없는 △△군 및 □□시에 있는 관공서 사무실 24곳을 방문하였다.

이로써 피고인은 선거운동을 위하여 호별로 방문을 하였다.

⑵ 원심판단

원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 이 사건 방문행위를 공직선거법에서 제한하고 있는 ‘호별방문’에 해당한다고 판단하였다.

① 이 사건 각 관공서 중 ◇◇지방검찰청 □□지청, ◇◇지방법원 □□지원, □□보건소는 민원실이 설치되어 있고, △△교육지원청은 행정지원과에서 민원 업무를 처리하고 있는바, 위 민원실과 행정지원과는 일반인의 출입이 자유로우나, 그 외의 장소는 사전에 예약을 하거나 민원실의 안내를 받아야 출입할 수 있는 것으로 보인다.

② 이 사건 각 학교(□□고등학교, □□중학교, ◇◇초등학교)는 별도로 민원실이 설치되어 있지 않으나, □□중학교 입구에는 안내소가 설치되어 있고, ◇◇초등학교의 입구에는 출입을 통제하는 장치가 설치되어 있으며, 위 각 건물에 출입하려면 사전에 예약을 하거나, 입구에서 신분 확인을 한 후 방문록을 쓰고 방문증을 교부받아야 한다.

③ 관공서나 학교를 방문하는 행위가 매수 및 이해유도 등의 부정행위로 이어질 가능성을 완전히 배제할 수는 없고, 이는 특히 관공서나 학교의 기관장실이 외부와 아예 단절되어 있는 것에 비추어 더욱 그러하다.

④ 관공서나 학교를 방문하는 행위가 그곳 직원들의 업무에 지장을 주고 사생활의 평온을 침해할 여지가 있다.

⑤ 이러한 방문행위를 허용할 경우 후보자들이 관공서나 학교를 과도하게 방문하게 될 우려가 있다.

⑶ 당심판단

㈎ 관련법리

공직선거법 제106조 제1항 에서 호별방문을 금지하는 취지는, 첫째 일반 공중의 눈에 띄지 않는 장소에서의 대화가 의리나 인정 등 다분히 정서적이고 비본질적인 요소에 치우쳐 선거인의 냉정하고 합리적인 판단을 방해할 우려가 있고, 둘째 비공개적인 장소에서의 만남을 통하여 매수 및 이해유도죄 등의 부정행위가 행하여질 개연성이 상존하며, 셋째 선거인의 입장에서는 전혀 모르는 후보자측의 예기치 않는 방문을 받게 되어 사생활의 평온, 정상적인 업무수행이 침해될 우려가 있고, 넷째 후보자측의 입장에서도 필요 이상으로 호별방문의 유혹에 빠지게 됨으로써 경제력이나 선거운동원의 동원력이 뛰어난 후보자가 유리하게 되는 등 후보자 간의 선거운동의 실질적 평등을 보장하기 어려운 폐해가 예상되기 때문이다( 대구고등법원 2007. 3. 15. 선고 2007노38 판결 참조).

한편, 공직선거법 제106조 제2항 에서는 제1항 의 호별방문 금지 규정에도 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 관혼상제 의식이 거행되는 장소나 다수인이 왕래하는 공개된 장소 등도 제1항 에 규정된 ‘호’에 해당하는 것을 전제로 하되, 다만 위 장소는 그 성격상 매수 및 이해유도죄 등의 부정행위 가능성, 사생활의 평온의 침해 등 호별방문의 폐해가 발생할 우려가 크지 않기 때문에 예외적으로 허용되는 것으로 보인다.

위와 같은 공직선거법 제106조 의 체계와 호별방문 금지의 취지에 비추어 보면, 호별방문의 대상이 되는 호는 일상생활을 영위하는 거택에 한정되지 않고 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개되지 아니한 곳으로서 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라고 할 것이고, 호별방문죄가 성립하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 점유자의 구체적인 지배·관리형태, 호별방문으로 인한 폐해의 발생 우려 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 2010. 7. 8. 선고 2009도14558 판결 참조).

㈏ 학교 방문 부분에 대한 판단

⑴ 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공직선거법 제106조 에서 선거운동을 위한 방문이 금지되는 ‘호’는 다수인이 왕래하는 공개된 장소가 아닌 곳으로서 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라 할 것이고, 여기서 말하는 다수인은 그 곳에 거주하거나 근무하는 특정 다수인이 아니라 외부에서 출입이 가능한 불특정 다수인을 의미한다고 해석된다. 따라서 관공서 중 민원업무 내지 이에 준하는 업무를 처리하여 불특정 다수인이 왕래할 것을 예정하고 있는 곳으로서 특별한 사정이 없는 한 출입이 금지되지 아니하는 경우에는 공직선거법 제106조 제2항 의 ‘다수인이 왕래하는 공개된 장소’로서 선거운동을 할 수 있는 곳이라고 할 것이다.

⑵ 이 사건 각 학교에 관하여 본다. 학교는 학생들에 대한 교육이 이루어지는 장소로서 다른 관공서와는 달리 민원업무를 주된 업무로 하지 않고, 출입할 수 있는 사람도 당해 학교에 근무하는 교직원, 학생, 학부모 등으로 한정되며, 그 속성상 교육여건의 조성, 학생의 보호나 범죄예방 차원에서 일반인의 출입이 제한되어야 한다. 실제로 기록에 의하면, 원심 판시와 같이 이 사건 각 학교의 경우 입구에 출입을 통제하는 장치가 설치되어 있거나 위 각 건물에 출입하려면 학부모라도 입구에서 신분 확인을 하고, 방문 목적과 방문 장소를 말하고 방문록에 기록한 후 방문증을 교부받는 등 미리 허가를 받아야 출입이 가능한 것으로 주1) 확인된다.

한편, 교육감 선거의 경우 후보자는, 일반 유권자에 비해 높은 관심을 갖고 그들에게 영향을 끼칠 수 있는 교직원을 만나기 위하여 학교를 방문할 유혹을 크게 느끼고, 이로 인하여 앞서 본 바와 같은 호별방문 폐해 가능성의 우려가 더욱 커질 수 있다.

이 사건에서 피고인은 ◇◇초등학교를 방문하였을 당시 위 학교 교사의 안내에 따라 교사들을 각 학년별 연구실로 모이게 한 후 각 연구실을 찾아가 지지를 호소하였는데, 이는 위와 같은 폐해의 우려가 현실화된 장면으로 볼 수 있다.

따라서 이 사건 학교의 각 사무실은 다수인이 왕래하는 공개되지 아니한 곳으로서 업무를 위한 장소이므로 공직선거법 제106조 의 ‘호’에 해당한다.

⑶ 소결

결국 이 사건 학교를 방문한 행위에 대하여 호별방문이라고 본 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

㈐ 학교 이외의 관공서 방문 부분에 대한 판단

⑴ 원심은, 이 사건 각 관공서 중 ◇◇지방검찰청 □□지청, ◇◇지방법원 □□지원, □□보건소는 민원실이 설치되어 있고, △△교육지원청은 행정지원과에서 민원 업무를 처리하고 있는데, 위 민원실과 행정지원과는 일반인의 출입이 자유로우나, 그 외의 장소는 사전에 예약을 하거나 민원실의 안내를 받아야 출입할 수 있다고 보아 출입의 안내 및 통제를 기준으로 방문이 금지되는 ‘호’인지 여부를 판단하고 있다.

그러나 민원인이 위와 같은 관공서에 안내를 받아 출입한다는 것이 민원인의 출입을 허가한다는 의미는 아니며, 안내는 관공서의 서비스 내지 편의 제공의 차원에서 이루어지는 것일 뿐 안내 없이 출입한다고 하여 출입이 금지되는 것은 아니다.

따라서 이 사건 각 관공서의 출입시 안내 및 통제가 이루어진다고 하더라도 해당 사무실에 민원 업무를 위해 다수인이 왕래하는 것이 예정되어 있다면 호별방문에서 금지하고 있는 ‘호’에 해당하지 않는다.

⑵ 기록에 의하면, △△교육지원청의 교육지원과의 경우 방과후학교, 학교폭력 예방 및 제로화, 학생축제 및 예술문화활동, 중학교 교원의 인사·복무·상훈·징계관리, 중등 학적관리 및 생활기록부, 유·초등 교원의 인사·복무·상훈·징계관리 등 업무를 담당하고 있어 일반인의 출입이 예정되어 있다. ◇◇지법 □□지원의 서무계, 민형사재판계, 경매계 역시 민원실의 연장선상에서 필요한 민원 업무를 수행하고 있다. □□보건소의 건강증진과는 보건행정팀, 한방건강팀, 방문보건팀으로 구성되어 있고, □□보건소 보건위생과는 예방의약팀, 시민보건팀, 위생관리팀으로 구성되어 민원인이 출입할 수 있다. ◇◇지검 □□지청의 사건계는 사건접수·배당·형집행·압수·변사 등의 업무를, ◇◇지검 □□지청 총무계에서는 인사·복지·예산·서무 등의 업무를 취급하여 역시 민원인의 출입이 예정되어 있으므로 다수인이 왕래하는 공개된 장소라고 할 것이다.

⑶ 공소사실에 적시된 ◇◇지검 □□지청의 지청장 부속실과 ◇◇지법 □□지원의 지원장 부속실의 경우 피고인이 위 각 부속실의 직원을 만날 목적으로 방문한 것이 아니고, 지청장이나 지원장을 만나기 위해 거쳐야 하는 장소에 불과하다. 기록에 의하면, 피고인이 ◇◇지검 □□지청 지청장실을 방문하여 지청장을 만난 사실, ◇◇지법 □□지원 지원장을 방문하였으나 지원장실에서의 만남을 거절당해 부속실에서 지원장을 만난 사실을 인정할 수 있다. 따라서 공소사실에 기재된 ◇◇지검 □□지청 지청장 부속실이 실질적으로 지청장실을 의미하고 위 각 부속실이 지원장이나 지청장을 방문하였다는 것으로 해석하더라도, 피고인이 지원장이나 지청장을 방문한 행위는 위 각 관공서의 다른 사무실을 방문하기 위해 기관장의 양해를 구할 겸 인사를 하기 위한 목적으로 방문한 것으로 보이는 점, 지원장(선거관리위원장이기도 함)이나 지청장은 선거사범을 고발 또는 수사하는 지위에 있는 사람들로서 이들을 상대로 선거운동을 할 목적으로 방문하였다고 보기는 어려운 점 등을 고려하면, 역시 호별방문이라고 보기 어렵다.

⑷ 결국 이 사건 각 관공서를 방문한 행위는 공직선거법상 금지되는 호별방문이라 할 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 한다.

따라서 이를 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

나. 문자메시지 전송에 대하여

⑴ 원심판단

원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 이 사건 문자메시지를 전송한 행위가 선거운동에 해당한다고 판단하였다.

① 피고인은 2010년 교육감 선거에 출마하였다가 낙선한 이후에도 계속하여 교육감 선거에 뜻을 품고 있었던 것으로 보인다.

② 피고인은 2014년 교육감 선거 예비후보자 등록일인 2014. 2. 4.로부터 불과 1주일 전인 2014. 1. 28. 및 29.에 이 사건 문자메시지를 전송하였다.

③ 이 사건 문자메시지의 내용은 “긍정에너지를 모아주십시오. 충북교육의 경쟁력을 높이겠습니다. 피고인 세배 올림”인데 이는 피고인이 2014년 교육감 선거에서 내세운 구호이다.

④ 피고인이 2013년 추석에 자동 동보통신으로 전송한 문자의 내용은 “차오른 달덩이 같이, 채워진 곳간 같이 넉넉한 한가위 되소서~ 피고인 드림”이라는 것으로서 이는 누가 봐도 의례적인 인사말에 해당한다고 할 것이지만, 이 사건 문자의 내용은 “피고인 세배 올림”이라는 부분을 제외하고는 선거인들에게 자신의 포부를 밝히고 응원을 요청하는 것으로서 2013년 추석에 전송한 문자메시지와는 분명한 차이가 있다.

⑤ 이 사건 문자메시지를 전송받은 민원인이 이를 불법선거운동으로 받아들이고 민원을 제기하였다.

⑵ 당심판단

㈎ 관련법리

공직선거법 제58조 제1항 은 ‘선거운동이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다’고 정의하면서 ‘설날·추석 등 명절 및 석가탄신일·기독탄신일 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지로 전송하는 행위’는 선거운동으로 보지 아니한다‘고 규정하고 있다.

사전선거운동이란 특정 선거에서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하며 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지는 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다( 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3862 판결 참조).

㈏ 판단

위 법리에 비추어 원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면, 이 사건 문자메시지의 내용, 전송 시기 및 동기, 종전 문자메시지 내용과의 차이, 문자메시지 수령자가 선거운동으로 받아들이는지 여부 등에 비추어 이 사건 문자메시지를 전송한 행위가 선거운동에 해당한다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 있다.

따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2014. 6. 4. 제6회 전국동시지방선거의 ○○북도 교육감 선거에 관하여 2014. 2. 4. 예비후보자로, 2014. 5. 15. 후보자로 등록한 뒤 2014. 6. 4. 교육감으로 당선된 사람으로서, 2014. 1. 11. 출판기념회를 개최하고, 2014. 1. 27. 교육감 출마 선언을 하는 등 지역 내에서 교육감 선거에 출마할 예정인 것이 공연한 사실이었다.

누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프, 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.

그럼에도 불구하고 피고인은 제6회 전국동시지방선거에서 ○○북도 교육감 예비후보자로 등록하기 전인 2014. 1. 28. 11:30경 청주시 상당구 (주소 생략) 소재 선거운동원 공소외 1의 사무실에서, 선거운동원 공소외 2를 통해 위 공소외 1로 하여금 컴퓨터를 이용하여 인터넷 KT유료 문자전송 사이트(홈페이지 주소 생략)에 접속한 뒤 ○○북도 내 선거구민 165,436명에게 “긍정에너지를 모아주십시오, 충북교육의 경쟁력을 높이겠습니다. 피고인 세배 올림”이라는 내용으로 문자메시지를 받는 사람들에게 교육감 선거에서 피고인을 지지해 달라는 취지가 담긴 문자메시지를 발송하게 한 것을 비롯하여, 그 때부터 2014. 1. 29. 11:35경까지 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 4차례에 걸쳐 선거구민 총 378,681명에게 위와 같은 내용의 문자메시지를 발송하게 하였다.

이로써 피고인은 4회에 걸쳐 탈법방법에 의한 휴대전화 문자메시지를 선거구민 총 378,681명에게 발송하였다.

나. 원심판단

공직선거법은 2012. 2. 29. 개정되면서 공직선거법 제93조 제1항 에 대한 헌법재판소의 한정위헌결정의 취지를 반영하여 문자메시지 전송에 의한 사전선거운동을 허용하되, 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 경우에는 후보자 또는 예비후보자만이 5회를 넘지 않는 범위에서 가능하며, 이를 위반할 경우 처벌된다는 규정이 신설되었다( 같은 법 제59조 제2호 , 제256조 제2항 제1호 나목 ).

공직선거법의 개정연혁과 개정이유를 살펴볼 때, 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 행위는 더 이상 공직선거법 제93조 제1항 으로 규제하지 않고, 신설된 공직선거법 제59조 제2호 등으로 규제하겠다는 것이 입법자의 명백한 의사인 것으로 해석된다.

따라서 이 사건에서 피고인이 예비후보자로 등록하기 전에 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송한 행위는 이 사건 법률조항에 위배된다고 할 수 없다.

다. 당심판단

⑴ 공직선거법 제93조 (이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 규정

● 공직선거법 제93조 (탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지)

① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.

⑵ 이 사건 법률조항에 대한 종래의 해석

대법원은 컴퓨터 등 정보처리 능력을 가진 장치에 의하여 전자적인 형태로 작성되어 송·수신 또는 저장된 문서형식의 자료로서 표준화된 것인 전자문서의 게시( 2005. 1. 27. 선고 2004도7488 판결 참조), 휴대전화 문자메시지의 전송( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도445 판결 참조), 인터넷 홈페이지에 이용자제작콘텐츠(UCC)의 게시( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6555 판결 참조) 등도 이 사건 법률조항에 의하여 규제된다고 해석하여 왔다.

⑶ 헌법재판소의 한정위헌결정(이하 ‘이 사건 한정위헌결정’이라 한다)

이 사건 법률조항 중 ‘그 밖에 이와 유사한 것’ 부분에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함된다고 해석할 경우 과잉금지원칙에 위배하여 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해한다[ 헌법재판소 2011. 12. 29. 2007헌마1001, 2010헌바88, 2010헌마173, 191(병합) 결정 ].

⑷ 공직선거법의 개정이유 및 개정내용

● 개정이유(법률 제11374호, 2012. 2. 9. 일부개정)

이 사건 법률조항에 대한 헌법재판소의 한정위헌결정의 취지를 반영하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등의 게시나 전자우편·문자메시지 전송에 의한 사전선거운동을 허용한다.

● 공직선거법제59조 (선거운동기간)의 개정내용

⑸ 판단

㈎ 이 사건 법률조항의 입법 목적

이 사건 법률조항은 헌법 제116조 제1항 의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성함을 목적으로 한다( 헌재 2009. 7. 30. 2007헌마718 등 참조).

㈏ 인터넷 매체의 특성

이 사건 법률조항에서 예시하고 있는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프는 모두 그 작성 내지 제작·배포에 상당한 비용과 노력이 소요되고, 이를 이용한 정보의 전달 및 수용도 일방적·수동적으로 이루어지므로, 후보자(또는 후보자가 되고자 하는 자)나 그와 직접 관련된 자 이외의 일반유권자가 위와 같은 매체를 이용하여 정치적 의사표현을 하거나 선거운동을 하는 경우를 상정하기가 쉽지 않고, 이를 제한 없이 허용할 경우 후보자간 경제력 차이에 따른 폐해가 발생할 위험성이 높으며, 전달매체에 자체적인 정보 교정의 가능성도 없다고 할 수 있다( 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌바17, 2012헌바391 결정 참조).

그 반면, 인터넷은 개방성, 상호작용성, 탈중앙통제성, 접근의 용이성, 다양성 등을 기본으로 하는 사상의 자유시장에 가장 근접한 매체이다. 즉, 인터넷은 저렴한 비용으로 누구나 손쉽게 접근이 가능하고 가장 참여적인 매체로서, 표현의 쌍방향성이 보장되고, 정보의 제공을 통한 의사표현 뿐 아니라 정보의 수령, 취득에 있어서도 좀 더 능동적이고 의도적인 행동이 필요하다는 특성을 지니므로, 일반유권자도 인터넷 상에서 정치적 의사표현이나 선거운동을 하고자 할 개연성이 높고, 경제력 차이에 따른 선거의 공정성 훼손이라는 폐해가 나타날 가능성이 현저히 낮으며, 매체 자체에서 잘못된 정보에 대한 반론과 토론, 교정이 이루어질 수 있고, 국가의 개입이 없이 커뮤니케이션과 정보의 다양성이 확보될 수 있다는 점에서 확연히 대비된다.

그리고 이러한 특성으로 인하여, 인터넷은 국민주권의 실현 및 민주주의의 강화에 유용한 수단인 동시에 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 공직선거법의 목적에도 부합하는 매체이다(이 사건 한정위헌 결정 참조).

한편, 문서와 인쇄물은 정보의 전달 방식에 있어서도 원칙적으로 대면이나 접촉을 전제로 하며, 다중을 대상으로 한 배부·게시, 우편 발송, 대량 살포, 끼워 넣기 등 선거과열을 초래할 수 있는 방법으로 전달되고 세력과시의 수단으로 이용될 수 있으므로 선거의 공정성과 평온에 미치는 영향 또한 인터넷과 다르다고 할 것이다( 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌바17 결정 참조).

㈐ 문자메시지의 특성

문자메시지의 경우 문서나 인쇄물 등 오프라인상의 매체보다는 인터넷, 특히 전자우편과 유사한 특성을 갖고 있다. 즉, 문자메시지의 제작·배포에 상당한 비용과 노력이 소요된다고 보이지 않고, 저렴한 비용으로 누구나 손쉽게 접근이 가능하다. 이를 이용한 정보의 전달 및 수용면에서도 해당 문자메시지를 열어보지 않거나 수신 차단 기능을 이용하여 그 의사에 반하는 정보를 수용하지 않을 수 있으므로 자발적·적극적으로 정보의 선택 이 가능하다. 후보자 이외의 일반유권자도 문자메시지를 이용하여 정치적 의사표현을 하거나 선거운동을 하고자 할 개연성이 높고, 일시에 적은 비용으로 대량 발송이 가능하므로 경제력 차이에 따른 선거의 공정성 훼손이라는 폐해가 나타날 가능성도 기존 매체에 비해 현저히 낮으며, 수신자가 답장 기능을 이용할 경우 의사소통의 쌍방향성이 보장된다.

㈑ 문자메시지를 전송하는 방법이 이 사건 법률조항을 위반하는지 여부

선거운동에 대하여 ‘자유를 원칙으로, 금지를 예외로’하여야 하는 점, 문자메시지와 인터넷 및 전자우편의 유사성, 이 사건 한정위헌결정은 인터넷 또는 전자우편에 대한 것일 뿐 문자메시지에 대한 언급은 없으나 위 결정의 취지를 반영하여 개정된 공직선거법 제59조 제2호 및 3호 는 문자메시지 및 인터넷을 통한 선거운동을 누구나 아무 때나 할 수 있지만, 자동동보통신 또는 전자우편 전송대행업체에 위탁하는 방법으로 하는 경우에만 일정한 제한을 두고 있는 점, 이 사건 법률조항은 다른 법률조항에 의해 직접적으로 금지하고 처벌하는 행위에 대하여는 적용되지 않는 보충적 규정이라고 보이는 점 등에 비추어 보면, 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 행위 역시 인터넷 또는 전자우편을 이용한 방법과 같이 이 사건 법률조항에서 금지하고 있는 탈법방법에 의한 선거운동에 해당하지 않는다고 해석하여야 할 것이다. 따라서 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우에는 이 사건 법률조항 위반으로 처벌할 수 없고, 공직선거법 제59조 제2호 단서 위반으로만 처벌할 수 있다.

⑹ 소결

따라서 원심의 판단은 정당하고, 검사의 법리오해 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 주2) 판결한다.

피고인은 제6회 전국동시지방선거의 ○○북도 교육감 선거에 관하여 2014. 2. 4. 청주시에 있는 ○○북도 선거관리위원회에 예비후보자로, 2014. 5. 15. 같은 선거관리위원회에 후보자로 등록한 사람이다.

누구든지 선거운동을 위하여 호별로 방문을 할 수 없다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 2. 6. 충북 △△군 단양읍에 있는 □□고등학교 2층에 있는 교장실에 ‘도교육감 예비후보 피고인’이라고 새겨진 어깨띠를 매고 찾아가, 그곳 직원들에게 “인사드립니다. 교육감 예비후보 피고인입니다. 충북 교육 새롭게 바꿀 수 있도록 관심 가져주십시오.”라고 말 하며 명함을 돌리고 지지를 호소한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표(1) 순번 9 내지 24 기재와 같이 불특정 다수의 민원이 자유롭게 방문할 수 없는 □□시에 있는 관공서 사무실 16곳을 방문하였다.

이로써 피고인은 선거운동을 위하여 호별로 방문을 하였다.

지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항 , 공직선거법 제255조 제1항 제17호 , 제106조 제1항 (호별방문의 점, 포괄하여), 각 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항 , 공직선거법 제254조 제2항 (선거운동기간 위반의 점), 각 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항 , 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호 나목 , 제59조 제2호 단서(자동 동보통신 방법에 의한 문자메시지 전송의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조 , 제50조 (각 선거운동기간 위반으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄와 각 자동 동보통신 방법에 의한 문자메시지 전송으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄 상호간, 각 죄질이 더 무거운 선거운동기간 위반으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄로 처벌)

1. 형의 선택

각 벌금형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형이 가장 무거운 호별방문으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항 , 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 벌금 70만 원 ~ 275만 원

가. 선거운동기간 위반으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄(동일범죄 4회)

[유형의 결정] 선거범죄군, 선거운동기간 위반·부정선거운동, 선거운동기간 위반(제1유형)

[특별양형인자] 감경요소 : 선거운동방법 위반의 정도가 경미한 경우

가중요소 : 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 범행한 경우

[권고형의 범위] 벌금 70만 원 ~ 150만 원(기본영역)

[일반영형인자] 감경요소 : 진지한 반성

나. 다수범죄 처리기준의 적용

벌금 70만 원 ~ 275만 원 [하한은 기본범죄 형량범위의 하한으로 하고, 상한은 기본범죄 형량범위의 상한인 벌금 150만 원에 경합범죄1 형량범위의 상한의 1/2인 벌금 75만 원과 경합범죄2 형량범위 상한의 1/3인 벌금 50만 원을 합산]

3. 선고형의 결정 : 벌금 70만 원

선거의 공정을 기하기 위하여 선거운동의 방법, 기간 등을 엄격히 규제하는 공직선거법의 입법취지와 교육감은 시·도의 교육 수장으로서 모든 학생들과 학부모들 및 교육종사자들의 본보기가 되어야 하는 사람으로서 엄격한 도덕성이 요구되는 점 등에 비추어 볼 때 공직선거법에 위반하여 호별방문 및 문자메시지를 전송한 이 사건 범행의 죄책이 가볍지 않다.

다만, 피고인이 잘못을 인정하고 반성하는 점, 공소제기된 호별방문의 점 중 일부 관공서에 방문한 행위는 공직선거법에서 금지하는 호별방문에 해당하지 않고, 금지되는 호별방문에 해당하는 경우에도 일반 주민들의 가정집을 방문한 것이 아니라 다수의 교직원이 상주하는 학교를 방문한 것으로서 피고인의 방문이 교직원들에게 끼치는 영향력이 크다고 할 수 없고, 매수 및 이해유도 등의 부정행위의 가능성도 낮은 것으로 보이는 점, 선거관리위원으로부터 이 사건 방문행위가 문제될 수 있다는 통보를 받은 이후에는 방문행위를 중지한 점, 이 사건 문자메시지를 전송한 범행의 경우 그 문자를 전송받은 사람의 수가 상당히 많지만, 그 문자의 내용에 선거와 관련된 내용이 직접적으로 언급되지는 않았고 특별히 선거에 영향을 줄 만한 내용을 포함하고 있지 않은 점, 이 사건 문자메시지를 전송한 행위가 선거에 유리한 영향을 끼쳤다고 보기는 어려운 점, 피고인과 경쟁 관계에 있던 교육감 예비후보자인 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7도 예비후보자로 등록하기 전에 이 사건 문자메시지와 비슷한 내용의 문자를 선거인들에게 전송한 점, 2014년 교육감 선거 결과 피고인은 44.5%의 지지율로 교육감에 당선이 됨으로써 두 번째로 득표를 많이 한 공소외 7의 지지율 30.86%와 상당한 차이가 있어 이 사건 각 범행이 피고인의 당락에 결정적인 영향을 주었다고 보기도 어려운 점, 이 사건 각 범행을 실질적으로 평가하여 판단하여 보면 수십만 명의 지지를 받아 당선된 피고인의 당선을 무효로 하여야 할 정도로 선거의 공정성을 해하였다거나 피고인의 인성, 교육감으로서의 자질 등에 의문을 갖게 할 정도로 심각한 범죄라고 보기는 어려운 점 등을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 제6회 전국동시지방선거의 ○○북도 교육감 선거에 관하여 2014. 2. 4. 청주시에 있는 ○○북도 선거관리위원회에 예비후보자로, 2014. 5. 15. 같은 선거관리위원회에 후보자로 등록한 사람이다.

누구든지 선거운동을 위하여 호별로 방문을 할 수 없다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 2. 5. 오후경 충북 △△군 단양읍에 있는 △△교육지원청 1층에 있는 교육지원과 사무실에 ‘도교육감 예비후보 피고인’이라고 새겨진 어깨띠를 매고 찾아가, 그곳 직원들에게 “인사드립니다. 교육감 예비후보 피고인입니다. 충북 교육 새롭게 바꿀 수 있도록 관심 가져주십시오.”라고 말 하며 명함을 돌리고 지지를 호소한 것을 비롯하여, 위 일시경부터 2014. 2. 6.경 사이에 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 8 기재와 같이 불특정 다수의 민원이 자유롭게 방문할 수 없는 △△군 및 □□시에 있는 관공서 사무실 8곳을 방문하였다.

이로써 피고인은 선거운동을 위하여 호별로 방문을 하였다.

나. 판단

위 2의 가.⑶㈏항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 호별방문으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

2. 탈법방법에 의한 문자메시지 전송의 점

가. 이 부분 공소사실의 요지

위 3의 가.항 기재와 같다.

나. 판단

위 3의 다.항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 각 선거운동기간 위반으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄와 각 자동 동보통신 방법에 의한 문자메시지 전송으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

[별지 생략]

주1) 별지 범죄일람표(1) 순번 11, 24 기재 행정실의 경우 제증명의 발급 등 민원업무를 수행하지만 앞서 본 바와 같이 학교 입구에서부터 출입의 허가를 받아야 하므로 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개된 장소로 보기 어렵다.

주2) 검사의 변론병합을 위한 재개신청에 대한 판단 검사는 2014. 11. 20. 피고인과 공소외 2(충북교육발전소 사무국장) 등에 대하여 지방교육자치에관한법률위반죄로 공소를 제기하였으므로, 위 추가 기소 사건을 이 사건과 병합하여 심리하기 위하여 변론의 재개를 신청하였다. 그러나 검사의 위 신청은 다음과 같은 이유로 받아들이지 않는다. ① 선거범의 재판기간에 관하여 공직선거법 제270조는 ‘선거범과 그 공범에 관한 재판은 다른 재판에 우선하여 신속히 하여야 하며, 그 판결의 선고는 제1심에서는 공소가 제기된 날부터 6월 이내에, 제2심 및 제3심에서는 전심의 판결의 선고가 있은 날부터 각각 3월 이내에 반드시 하여야 한다’고 규정하고 있을 뿐, 추가로 공소제기된 선거범죄 사건이 있는 경우의 재판기간에 관한 예외 규정을 두고 있지 않다. 또한 선거범죄사건의 신속 처리 등에 관한 예규에서도 이에 관한 특별한 규정을 찾아볼 수 없다. 따라서 추가기소된 선거범죄 사건이 있더라도 위 재판기간에 관한 공직선거법의 재판기간을 준수하는 것이 원칙적인 재판운영으로 보인다. ② 이 사건과 같이 선출직 공직자의 신분유지 여부가 선고형량에 의하여 결정되는 사건에서, 공소제기 이후 사건의 분리·병합이라는 재판의 진행방식에 따라 당선의 유·무효가 영향을 받게 되는 것은 부적절한 측면이 있다. 검사가 2014. 11. 20. 추가사건을 기소한 점에 비추어 보면 검사는 이 사건의 기소시점을 조절하여 선거일(2014. 6. 4.) 후 6개월의 공소시효 완성 전에 관련 사건과 함께 기소할 수 있었다고 보이며, 그럼에도 당선효력이 유지되는 제1심판결이 선고된 이후 항소심의 심리까지 모두 마쳐진 상황에서 동종 사건의 추가기소의 점을 들어 사건을 병합하는 구하는 것은 부적절하다. ③ 기록에 의하면, 검사가 위 추가 사건과의 병합을 위하여 이 사건 제1심 법원의 변론종결 후 위 법원에 변론재개신청을 하였으나 받아들여지지 않은 사실을 알 수 있다. 그러나 검사는 당심 최초 공판기일에 위 추가 사건에 관한 언급이나 재판진행과 관련된 다른 의견은 제출하지 아니한 채 ‘증인 신문을 통해 이 사건 문자메시지의 성격에 대한 전모를 밝혀 유무죄 판단의 근거를 제시하고, 이 사건 문자메시지 발송 경위, 피고인 및 충북교육발전소와의 관계 등을 파악하여 양형 자료를 삼기 위해 사실심리의 마지막 단계인 이 사건 재판에서 충실한 심리로 철저한 증거조사와 명확한 법적 판단을 위해 증인을 신청한다’는 취지로 공소외 2에 대한 증인신청만 하였고, 이 법원은 위 증인신청을 받아들여 제2회 공판기일에 증인신문을 실시하였다. 검사는 제2회 공판기일에서도 피고인신문만을 신청하였고, 이 법원이 이를 받아들여 제3회 공판기일에 피고인신문을 실시하였다. 검사는 변론종결이 예정되어 있던 제3회 공판기일에 이르러서야 위 추가 기소 사건과의 병합을 위해 변론을 속행하여 줄 것을 구하였고, 변론이 종결된 이후에 다시 변론재개 신청을 하며 병합 심리의 필요성을 주장하고 있다. 위와 같은 항소심 재판진행과정에 비추어 보면, 검사의 위와 같은 병합심리 요청은 예상하기 어려웠고 절차상 형성된 이러한 신뢰는 보호되어야 할 것이다.