나. 이행불능에 관한 귀책사유의 입증책임.

원판결은 피고에게 손해배상책임이 있다고 판단하는 이유로서 피고의 원판시 이행불능이 피고의 귀책사유로 인하여 발생한 것이 아니라는 입증이 없는 이 사건에 있어서는 피고는 피고의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 전제한 다음, 피고는 이 사건 토지매매계약 당시 원고는 이 사건 토지가 피고의 소유에 속하지 아니하였음을 알고 있었으므로 원고는 민법 제570조 에 따라 손해배상을 청구할 수 없다고 주장하나, 같은법 제570조 에 의하면 타인의 권리를 매매한 경우에 매수인이 매도인에게 그 매매목적이 된 권리가 계약당시 매도인에게 속하지 않았음을 알고 있었을 때에는 매수인 (원판결이 매도인이라고 한 것은 매수인의 오기로 본다)은 단지 그 계약을 해제할 수 있고 매수인은 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없는 것이나, 그러한 경우에도 매도인의 귀책사유로 인하여 매도인의 채무이행이 불능이 된 경우에는 매수인은 그 이행불능을 이유로 하는 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 이 점에 관한 피고의 주장은 이유없다고 판단하였다.

그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고는 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지의 소유권이 피고에게 속하지 아니함을 알고 있었으므로 원고는 민법 제570조 단행에 의하여 피고에게 대하여 이 사건 이행불능을 원인으로 하여 손해배상을 청구할 수 없는 것이고 다만 이 사건 이행불능이 피고의 귀책사유로 인하여 이루어진 것인 때에 한하여 원고는 피고에게 대하여 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 이 사건 이행불능이 피고의 귀책사유로 인한 것인가 아닌가의 점은 원고가 이를 주장 입증하여야 할 것이고, 이행불능이 있었다고 하여 만연 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 추정을 할 수는 없는 것이라 할 것이니 원심이 이 점에 관한 입증책임을 마치 피고가 지고 있는 것으로 단정하고 피고의 이 점에 관한 입증이 없는 이상에는 피고의 귀책사유로 인하여 이행불능이 된 것으로 추정한 것은 입증책임의 소재를 전도하고 나아가서 이유불비의 잘못이 있다 할 것이니, 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없음으로 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.