원판결 이유에 의하면 원심은 피고인 1은 고소인과 1941.1.3 혼인을 신고한 호적상의 정당한 부부였는데 그후 5남매를 낳고 부부생활을 하여 오던중 피고인들( 피고인 1 과 피고인 2)은 은밀히 정을 통하여 왔던 사이인데 1967.5 초순경 고소인이 운영하던 계가 깨져 많은 채무를 부담하게 되어 그로 인하여 피고인 1의 재산에까지도 강제집행을 당할 우려있는 상태가 생기게 되자 피고인 1과 고소인간에 일시 이혼신고를 하여 약 3개월간 별거하면서 채무를 수습한 뒤 다시 혼인신고를 하여 원래의 혼인관계로 복귀하기로 합의하여 1967.5.10 협의이혼신고를 마친 다음 고소인은 5남매를 거느리고 서울 성북구 미아 10동 192의 12에서 은거생활을 하고 피고인 1은 전과 같이 대전시 은행동 55의 4에 거주하면서 피고인 2와 계속 정을 통하여 간통한 사실(원심은 공소된 1972.2.19부터 1972.8.18까지의 행위만을 간통으로 인정하였음)과 나아가 1967.10.17자로 호적상 피고인 1과 고소인이 재혼인한 것으로 혼인신고가 되어 있는 사실을 확정한 다음 사실관계가 위와 같다면 피고인 1과 고소인이 제출한 1967.5.10자 이혼신고는 당사자간 통정한 허위표시에 의한 것으로 이혼당사자간의 이혼의 의사의 합치가 결여된 무효의 것이므로 피고인 1과 고소인간의 1941.1.3자 혼인신고에 의한 혼인관계는 계속 유효하게 존속한다 할 것이고 따라서 이혼신고 뒤에 다시 제출된 1967.10.17자 혼인신고가 당사자간의 합의에 기하여 유효히 된 것이냐 여부를 가릴것도 없이 피고인 1과 고소인은 1941.1.3이래 계속하여 법률상 부부이므로 피고인들의 행위는 간통의 죄책을 면할 수 없다고 판단하여 피고인들에게 간통죄의 성립을 인정하였다.

그러나 본건과 같은 경우에 협의 이혼계를 제출하였는데도 당사자간에 혼인생활을 실질상 폐기하려는 의사는 없이 단지 강제집행의 회피 기타 어떤 다른 목적을 위한 방편으로 일시적으로 이혼신고를 하기로 하는 합의가 있었음에 불과하다고 인정하려면 누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 하고 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일응 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다고 할 것이다. 본건에 있어서 피고인 1과 고소인이 제출한 1967.5.10자이혼신고는 당사자간에 이혼신고를 하기로 하는 합의에 따라 행하여졌음은 원판결이 확정한 사실인 이상 일방 당사자(처)의 주장과 원심인정의 사정만을 믿어 당사자간의 이혼의 진의가 없었으므로 위 이혼신고는 무효라고 인정하여 그 남편이란 피고인 1과 피고인 2에게 간통죄를 인정하여 처단하였음은 결국 원심은 비합리적이고 불충분한 증거에 의하여 피고인들을 유죄로 인정한데 귀착한다. 즉 기록상 본건에 있어서는 피고인 1과 고소인 간의 부부관계는 위 이혼신고에 의하여 유효하게 일단 해소되었다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 위 이혼신고가 된 후 1967.10.17자로 제출된 재혼인신고가 유효한지 여부를 가려보지 아니하고는 본건 혼인관계가 존속함을 전제로 피고인들에게 간통의 죄책을 물을 수 없는 것이다 . 그런대도 원심이 본건 이혼신고가 무효이고 따라서 당초의 혼인관계가 계속됨을 전제로 재혼인신고의 유효여부를 가려보지도 아니하고 피고인들에게 간통의 죄책을 인정하였음은 채증법칙위반과 협의이혼에 관한 법리오해나아가 심리미진, 이유불비의 위법을 범하여 원판결 결과에 영향을 미쳤다할 것이다.

따라서 원판결은 이점에서 다른 상고이유에 대하여 판단을 할 것도 없이 파기될 수 밖에 없다.

그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행 해외출장으로 서명날인에 지장이 있음