가. 사실오인(도박죄에 대하여) 피고인은 사기도박의 피해자이므로 피고인에게 도박죄가 성립하지 않는다.

나. 법리오해(특수감금죄에 대하여) 피고인은 사기도박의 피해자로서 경찰이 올 때까지 가해자들을 가지 못하게 한 것이므로 피고인의 행위는 정당행위에 해당한다.

다. 양형부당 원심의 형(벌금 200만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에 있어서의 우연성이 결여되어 도박죄가 성립하지 아니하는 것이나(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결 등 참조), 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 피고인과 함께 도박을 한 사람들과의 관계, 도박을 하게 된 경위, 도박이 이루어진 장소, 시간, 도금의 규모, 승패 내역, 도박이 끝난 이후의 태도 등에 비추어 보면 이 사건 도박의 우연성이 결여되었다고는 인정되지 아니하므로 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

나. 법리오해 주장에 관한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 피고인과 피해자들의 관계, 이 부분 범행의 경위 및 결과, 다른 회피 수단의 존재 가능성 등에 비추어 보면, 피고인의 감금행위가 정당행위에 해당한다고 보기는 어렵다.

따라서 피고인의 법리오해 주장 또한 이유 없다.

다. 양형부당 주장에 관한 판단 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다

(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지...

참조판례