[2] 건설산업기본법 제95조 제2호 위반죄의 주체

[3] 건설산업기본법 제95조의2 위반죄의 보호법익 및 형법 제356조 와의 관계

가. 피고인 1에 대한 건설산업기본법 제95조 제2호 위반의 점에 대하여

건설산업기본법 제95조 는, 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제2호 에서 “다른 건설업자의 견적을 제출한 자”를 들고 있는바, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 건설산업기본법의 목적과 연혁, 위와 같은 처벌규정을 두게 된 입법 취지를 종합하여 볼 때, 이는 같은 호의 ‘다른 건설업자'라는 법문이나 이와 병렬관계에 있는 같은 조 제1호 및 제3호 의 규정 내용에서도 알 수 있듯이 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 입찰방해죄를 규정한 형법 제315조 의 특별규정이라 할 것이고 ( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2032 판결 참조), 한편 건설산업기본법 제2조 제5호 는 ‘건설업자’라 함은 이 법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자를 말한다고 규정하고 있는바, 이를 종합하여 보면 건설산업기본법 제95조 제2호 위반의 주체는 위 법 소정의 건설업자로 한정된다고 해석하여야 할 것이다.

검사의 이 부분 상고이유의 요지는, 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 건설산업기본법 제95조 의 위반행위를 한 때에는 당해 법인이나 개인 외에 행위자를 처벌하도록 한 건설산업기본법 제98조 의 양벌규정에 따른다면, 비록 피고인 1이 위 건설업자에 해당하지 않는다 하더라도 위 피고인을 건설산업기본법 제95조 제2호 위반죄로 처벌할 수 있다는 취지이나, 기록에 비추어 살펴보면 위 피고인의 행위는 낙찰받은 건설업자의 견적을 대신 제출한 것일 뿐, 건설업자의 대표자나 대리인·사용인 기타 종업원으로서 또는 건설업자와 공모하여 입찰에 참가한 ‘다른 건설업자’의 견적을 제출한 것이 아니라 할 것이므로, 건설업자가 아닌 위 피고인이 건설산업기본법 제95조 제2호 위반의 주체가 될 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 검사의 이 부분 상고논지는 이유 없다.

나. 건설산업기본법 제95조의2 위반과 배임수재와의 관계에 관한 법리오해 주장에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인들이 공모하여 위 청사의 이전 및 리모델링사업에 따른 각종 공사의 발주와 관련하여 공사를 담당하게 된 업체들로부터 그 선정에 따른 대가로서 금원을 교부받기로 마음먹고, 2005. 10.경부터 2006. 8.경까지 사이에 위 사업과 관련한 공사들의 수의계약체결 또는 낙찰의 대가로서 위 업체들로부터 원심 판시 별지 범죄일람표(순번 8, 9번 제외) 기재와 같이 18회에 걸쳐 합계 223,516,293원을 교부받은 것에 대해, 건설산업기본법 제95조의2 는 배임수재죄를 규정한 형법 제357조 제1항 의 특별규정이라는 전제에서 피고인들의 위 행위에 대해 건설산업기본법 제95조의2 를 적용하는 이상 달리 배임수재죄는 성립하지 않는다는 이유로 배임수재의 점을 무죄라고 판단한 제1심판결을 유지하고 있다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

건설산업기본법 제95조의2 는 “ 제38조의2 의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고, 같은 법 제38조의2 는 “도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니 된다”고 규정하고 있는바, 위 조항은 개인적 법익에 대한 범죄가 아니라 건설업의 부조리를 방지하여 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 사회적 법익을 그 보호법익으로 하는 것으로서, 그 행위 및 이익 귀속의 주체를 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인(이하 ‘발주자 등’이라 한다)으로 명시하고 있는 데다가 형법상 배임수재죄와 달리 필요적 몰수·추징에 관한 규정도 두지 않은 점 등 제반 사항을 종합적으로 고려하여 보면, 건설산업기본법 제95조의2 위반죄는 형법상 배임수재죄의 특별규정이 아니라 그와 구성요건을 달리하는 별개의 죄라고 보아야 할 것이며, 따라서 피고인들의 위 행위가 각각의 구성요건에 해당하는지를 따져보아야 할 것이다.

이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다.

다. 그렇다면 피고인들에 대한 배임수재죄의 공소사실을 무죄로 판단한 부분에는 파기사유가 있다 할 것인바, 이 부분은 원심판결 중 피고인들이 유죄로 인정되어 형을 선고받은 건설산업기본법 제95조의2 , 제38조의2 위반죄(원심 판시 별지목록 중 순번 8, 9번을 제외한 부분) 및 배임수재죄(원심 판시 별지목록 순번 8, 9번 부분)와 과형상의 일죄관계로서 한 개의 형이 선고되어야 할 것이므로 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 위 유죄 부분도 함께 파기될 수밖에 없다.

2. 피고인 1의 상고이유를 본다.

피고인 1은 원심판결 중의 유죄 부분에 대하여 채증법칙 위반, 이유불비 및 법리오해 등을 이유로 상고이유를 개진하고 있으나, 위 1항에서 본 바와 같이 검사의 상고이유와 관련하여 위 피고인에 대한 유죄 부분이 모두 파기되어야 하고, 나아가 이 사건을 환송받은 원심으로서는 위 1항에서 설시한 바의 법리에 따라 위 피고인의 행위가 건설산업기본법 제95조의2 , 제38조의2 와 형법상 배임수재죄에 각 해당하는지 여부를 각 구성요건에 따라 다시 심리할 필요가 있을 터이므로 위 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이 부분을 파기하기로 한다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 유죄 부분 및 배임수재의 점에 관한 무죄 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

심급 사건

원심판결

참조판례

본문참조판례

따름판례

참조조문

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평석

관련문헌