가. 피고인이 2009. 4. 30. 전주지방법원에 강도상해죄로 불구속 기소되자 위 법원은 2009고합48호 로 위 사건을 접수하였고, 원심법원은 2009. 5. 16. 공소장 부본과 함께 국민참여재판 의사 확인서 등이 포함된 안내서를 피고인에게 발송하여 2009. 5. 19. 피고인에게 송달되었다. 그 후 피고인은 의사 확인서를 제출하지 않고 있다가 2009. 6. 24. 위 사건을 국민참여재판으로 진행하기를 원한다는 내용이 표시된 의사 확인서를 원심법원에 제출하였다.

나. 피고인은 위 의사 확인서의 여백에 “본인은 2009. 5. 19. 공소장 부본을 송달받았으나, 국민참여재판이라는 제도에 관하여 알지 못하여 신청하지 못하였습니다. 그러던 중 사선변호인을 통하여 국민참여재판에 대해 알게 되었고, 위와 같이 국민참여재판을 신청하오니 허가하여 주시길 바랍니다.”라고 기재하였다.

다. 원심법원은 2009. 6. 26. 전주지방검찰청 검사에게 의견요청서를 보내고, 같은 달 29. 위 사건을 국민참여재판으로 진행하는 것은 상당하지 않다는 의견을 검사로부터 받은 다음, 2009. 7. 20. 공판준비기일에서 쌍방의 의견을 다시 들은 후 “위 사건에 대하여 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정”(다음부터 “원심결정”이라고 한다)을 하고 이를 고지하였다. 이에 검사는 2009. 7. 22. 위 결정에 불복하는 항고장을 원심법원에 제출하였다.

2. 항고이유의 요지

국민의 형사재판 참여에 관한 법률(다음부터 “참여법률”이라고 한다) 제8조 제2항 , 제3항 이 피고인의 의사확인 기간을 7일로 정하고, 위 기간 내에 서면을 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 본다고 규정한 취지는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리와 법적 안정성의 조화를 도모함에 있다.

그런데 피고인 자신이 책임질 수 없는 사유가 확인되어 회부결정을 하는 것은 별론으로 하더라도, 원심법원의 판단처럼 법규정의 문리적 해석을 뛰어넘어 피고인의 이익을 위한다는 이유로 불변기한인 7일을 도과하였음이 명백한 사안에 이르기까지 회부결정을 하는 것은 창조적 법해석이라고 비판받아 마땅하고, 나아가 국민참여재판 실시 여부에 관한 법원과 검사의 예측가능성을 송두리째 빼앗는 것일뿐더러, 배심원 후보자들 역시 피고인의 변심에 따라 불안정한 위치에 놓이게 되고, 소송경제상으로도 막대한 손실을 야기하는 것이다. 따라서 원심결정은 시정되어야 한다.

3. 이 법원의 판단

가. 원심결정이 정당한지 여부에 대하여

(1) 참여법률 제1조 에 의하면, 국민이 형사재판에 참여하는 제도의 목적은 ① 국가권력의 한 부분인 사법권의 영역에서 국민의 참여를 확대하고, ② 국민의 상식과 경험을 재판절차에 반영하여 사법신뢰를 증진시키며, ③ 국민이 재판절차와 법제도를 보다 가까이 접하고 이해할 수 있도록 하여 법치주의를 실현하려는 것이다. 또한 참여법률은 제3조 제1항 에서 국민참여재판을 받을 권리를 피고인의 법률상 권리로 보장하고 있으며, 제5조 제1항 에서 국민참여재판의 대상사건을 규정하면서 제2항 에서 “피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 제9조 제1항 에 따른 배제결정이 있는 경우는 국민참여재판을 하지 아니한다.”라고 예외규정을 두고 있다. 따라서 참여법률 제5조 제1항 의 대상사건에 해당하고 피고인이 원하는 경우에는 국민참여재판을 하는 것이 원칙이고 또 그것은 피고인의 엄연한 권리인 것이며, “피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 제9조 제1항 에 따른 배제결정이 있는 경우”는 예외에 해당할 뿐이다. 이는 참여법률이 제9조 제3항 에서 배제결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다고 불복규정을 두고 있는 반면, 이와 반대의 경우에는 별도의 불복규정을 두지 않고 있는 점에 비추어 보아도 그러하다.

(2) 한편 국민참여재판의 실시 여부에 관한 피고인의 의사를 반영하는 방식으로는 피고인이 적극적으로 희망한 경우에만 국민참여재판을 하는 방식(희망주의)과 피고인이 불희망을 표시하지 않는 한 국민참여재판을 하는 방식(불희망주의)이 있고, 피고인이 국민참여재판을 원하는지를 확인하는 방식으로는 희망 여부를 서면에 기재하여 제출하도록 하는 방식(서면주의)과 법관이 피고인에게 직접 확인하는 방식(출석주의)이 있는데, 참여법률은 피고인의 의사반영 방식으로는 희망주의를, 의사확인 방식으로는 서면주의를 각 채택한 결과, 제8조 제2항 및 제3항 에서 피고인이 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하도록 하고, 피고인이 위 서면을 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 본다고 규정하였다. 그런데 국민참여재판은 처음 시행되는 제도이므로 피고인이 그 선택권을 행사함에 있어서 불충분하거나 부정확한 정보 내지 지식에 기초하여 성급한 판단을 내릴 수도 있다. 이에 참여법률은 이러한 상황을 고려하여 제8조 제4항 에서 피고인의 종전 의사를 번복하는 것을 허용하되, 절차적 안정성을 보장하기 위하여 그 번복 시기에 제한을 두어 “ 참여법률 제9조 제1항 의 배제결정 또는 제10조 제1항 의 회부결정이 있거나 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후”에는 종전 의사를 번복할 수 없도록 하였다.

(3) 위와 같은 참여법률의 입법취지 및 관련 법리를 이 사건에 적용해 보건대, 피고인은 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하지 아니하였고, 이에 따라 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 일단 간주되기는 하였지만, 그 후 종전 의사를 명시적으로 번복하였으며, 그 시점은 “ 참여법률 제9조 제1항 의 배제결정 또는 제10조 제1항 의 회부결정이 있거나 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후”가 아님이 분명하므로, 위와 같이 간주된 종전의 의사는 이로써 유효하게 번복되었다고 봄이 상당하다. 그리고 이 경우 원심법원으로서는 “ 제9조 제1항 에 따른 배제결정”을 별도로 하지 않는 한 당연히 국민참여재판을 해야만 하고, 이는 피고인의 법률상 권리이다. 따라서 원심법원이 2009. 7. 20. 공판준비기일에서 쌍방의 의견을 다시 들은 후 “위 사건에 대하여 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정”을 하고 이를 고지한 것은, 이 사건에 관하여 “ 제9조 제1항 에 따른 배제결정”을 하지 않고 국민참여재판에 의하여 심판한다고 선언한 것으로서 정당한 조치라고 아니할 수 없다.

(4) 결국 원심법원의 위와 같은 조치는 참여법률을 올바로 해석하여 적용한 것이므로, 그것을 가지고 법규정의 문리적 해석을 뛰어넘어 창조적 법해석을 한 것이라 볼 수 없고, 법원이나 검사의 예측가능성을 빼앗는 것이라 말할 수 없으며, 나아가 배심원 후보자들을 불안정한 위치에 놓이게 한다거나 소송경제상으로 막대한 손실을 야기하는 것이라고 할 수도 없다. 검사의 주장은 이유 없다.

나. 검사가 원심결정에 대하여 불복할 수 있는지 여부에 대하여

(1) 참여법률 제4조 에 의하면, 국민참여재판에 관하여 위 법에 특별한 규정이 없는 때에는 법원조직법, 형사소송법 등 다른 법령을 적용하도록 되어 있고, 형사소송법 제403조 제1항 은 “법원의 관할 또는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못한다.”라고 규정하고 있다.

(2) 그런데 이 사건에서 문제가 된 원심결정은 참여법률 제5조 가 규정하는 대상사건에 관하여 국민참여재판에 의하여 심판한다고 선언한 것으로서 “판결 전의 소송절차에 관한 결정”에 해당함이 분명하고, 참여법률이 제9조 제3항 에서 배제결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다고 불복규정을 두고 있는 반면, 이와 반대의 경우에는 별도의 불복규정을 두지 않고 있는 점은 앞에서 살펴본 바와 같다.

(3) 따라서 원심결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다는 아무런 근거도 없는 이상, 민사소송법 제403조 제1항 에 의하여 그 결정에 대하여는 항고를 하지 못하는 것이다(나아가 이 사건 항고에 재판의 집행을 정지하는 효력이 없음은 형사소송법 제409조 의 규정에 비추어 분명하다).

4. 결 론

그렇다면 원심결정은 정당한 것일 뿐만 아니라, 검사는 그 절차상으로도 원심결정에 대하여 항고를 하지 못하는 것이므로, 이 사건 항고는 어느 모로 보나 이유 없다. 이상의 이유로 주문과 같이 결정한다.

판사 황병하(재판장) 김상곤 강화석

심급 사건

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