2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

3. 원고와 피고들 사이에 생긴 소송 총비용은 원고가 부담한다.

원고에게, 소외 1, 소외 2와 연대하여

1. 피고 1은 5,007,893원과 그 중 1,181,091원에 대하여,

2. 피고 2, 피고 3, 피고 4는 각 3,338,595원과 그 중 787,394원에 대하여

각 1999. 8. 23.부터 갚는 날까지 연 19%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

항소취지

주문과 같다.

가. 원고의 망 소외 3에 대한 구상금채권

1) 망 소외 3은 1993. 4. 28. 아래와 같은 원고(변경 전 상호 : 대한보증보험 주식회사)와 소외 1, 소외 2 사이의 소액대출보증보험계약과 관련하여 소외 1, 소외 2의 원고에 대한 구상금채무의 지급을 연대보증하였다.

2) 소외 1, 소외 2가 대한교육보험 주식회사에 대한 대출원리금을 연체하자 원고는 1995. 7. 25. 대한교육보험 주식회사에 각 10,826,676원씩 합계 21,653,352원을 대위변제하였다.

나. 망 소외 3의 사망에 따른 상속관계

망 소외 3은 2000. 11. 24. 사망하였고 1순위 상속인인 피고 1(배우자), 피고 2, 피고 3, 피고 4 및 소외 4(자녀들)가 상속을 포기하여( 창원지방법원 2001느단50호 ) 2순위 상속인인 망 소외 5(어머니)가 망 소외 3의 재산을 단독상속하게 되었다.

다. 망 소외 5의 사망

망 소외 5는 2004. 2. 10. 사망하였는데 그 자녀들로는 망 소외 3, 소외 6, 소외 7, 망 소외 8(1995. 8. 20. 사망), 소외 9가 있다.

(다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지)

2. 본안전항변에 관한 판단

가. 본안전항변의 요지

1) 이 사건 구상금채권에 관하여 원고는 1997. 10. 2.경 망 소외 3을 상대로 창원지방법원 97가단20819호로 승소 확정판결 을 받은 후 소멸시효를 중단시키기 위하여 이 사건 소를 제기하였는데, 원고가 이 사건 구상금채권을 피보전채권으로 하여 망 소외 3 소유의 부동산을 이미 가압류한 결과 위 가압류에 의하여 시효중단의 효력이 계속되고 있기 때문에 원고로서는 소멸시효를 중단시키기 위한 이 사건 소를 제기할 필요가 없다 할 것이므로, 시효중단을 위한 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.

2) 원고가 위와 같이 창원지방법원 97가단20819호 로 승소 확정판결을 받은 후 시효중단을 위하여 피고들을 상대로 부산지방법원 2007가단148139호 로 소를 제기하였다가 피고들이 상속포기 항변을 하자 2007. 12.경 소를 취하하였는데, 원고가 피고들을 상대로 다시 동일한 소송인 이 사건 소를 제기하는 것은 신의칙, 금반언의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.

나. 판 단

1) 소의 이익이 있는지에 관하여

갑 제15, 16호증, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 망 소외 3을 상대로 이 사건 구상금청구를 하여 1997. 10. 2. 창원지방법원 97가단20819호로 승소판결 을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정된 사실과 원고가 1995. 8. 21. 이 사건 구상금채권을 청구채권으로 하여 망 소외 3이 소유하고 있던 창원시 마산회원구 (주소 생략) ○○연립주택 206호를 가압류 한 사실( 창원지방법원 95카단7566호 )을 인정할 수 있다.

그러나 이 사건 소는 망 소외 3이 아닌 피고들을 상대로 제기된 것인데 피고들이 망 소외 3의 재산상속을 포기한 사실 역시 위에서 본 것과 같으므로 피고들이 이 사건 구상금채무를 상속받지 않았다고 다투고 있는 이상 상속채무자 확정의 곤란성 등 상속제도의 특성을 고려할 때 이 사건 구상금채무의 소멸시효 완성 여부와 관계없이 이 사건 소의 이익이 있다.

또한 망 소외 3을 상대로 한 원고의 창원지방법원 97가단20819호 소송이 확정된 날로부터 이미 10년이 훨씬 지나 형식상 위 판결에 터잡은 채권의 소멸시효가 이미 완성되었으므로 원고로서는 새로운 채무명의를 받아야 할 필요가 있어 보이는 사정 등에 비추어 보면 이 사건 소의 이익이 없다고 보이지 아니한다.

2) 신의칙, 금반언의 원칙에 반하는지에 관하여

을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 피고들을 상대로 부산지방법원 2007가단148139호 로 이 사건 구상금청구를 하였다가 2007. 12.경 위 소를 취하한 사실은 인정된다.

그러나 본안에 대한 종국판결이 있기 전에 소를 취하하였다면 같은 소를 제기하는 데에 제약이 없으므로, 위 인정사실과 피고들이 제출한 증거만으로는 원고가 피고들을 상대로 다시 동일한 소송인 이 사건 소를 제기하는 것이 신의칙, 금반언의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 인정하기에 부족하다.

3. 본안에 관한 판단

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

피고들은 망 소외 3의 재산을 단독상속한 망 소외 5의 재산 중 망 소외 3의 상속지분을 대습상속하였으므로 원고에게 이 사건 구상금채무 중 피고들의 상속지분에 해당하는 돈을 변제할 의무가 있다.

2) 피고들의 주장

피고들이 망 소외 3의 재산상속을 포기하였음에도 후순위 상속인인 망 소외 5를 거쳐 다시 망 소외 3의 상속분을 대습상속하게 된다면 이는 상속포기 및 대습상속의 제정목적에 역행하는 것이고 이미 포기한 채무를 다시 부담하는 것이 되어 금반언 및 신의성실원칙에도 반한다.

나. 판 단

망 소외 3은 망 소외 5의 아들인 사실, 망 소외 3의 1순위 상속인인 피고들이 상속을 포기하여 2순위 상속인인 망 소외 5가 망 소외 3의 재산을 단독상속한 사실, 그 후 망 소외 5가 사망하여 피고들이 망 소외 3의 상속분을 대습상속하게 된 사실은 위에서 본 것과 같다.

또한 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 망 소외 5의 상속재산으로는 창원시 마산회원구 (주소 생략) ○○연립주택 206호가 있고, 상속채무로는 원고에 대한 합계 153,192,098원 상당의 채무(이 사건 구상금채무 포함)가 있는데 위 상속재산과 상속채무는 망 소외 5의 고유재산이나 채무가 아니라 모두 망 소외 3으로부터 상속받은 것들이며 망 소외 5의 고유재산이나 채무는 전혀 존재하지 아니한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 사정을 종합하여 보면 이 사건에서와 같이 망 소외 5의 고유재산이나 채무가 전혀 없는 경우에는 피고들이 망 소외 3으로부터의 상속을 포기한 효과가 망 소외 5의 사망에 따른 망 소외 3의 대습상속에까지 미친다 할 것이고 그 결과 피고들은 망 소외 5의 원고에 대한 이 사건 구상금채무의 대습상속을 포기하는 결과가 되었다 할 것이므로, 피고들이 망 소외 5로부터 이 사건 구상금채무를 대습상속하였음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

1) 상속포기제도의 취지는 상속인을 상속채무로부터 보호하기 위하여 상속인에게 상속 여부를 선택할 수 있도록 하는 것이므로 상속인이 상속포기를 한 때에는 그 상속재산을 종국적으로 승계하지 않겠다는 의사가 내재되어 있다고 봄이 상당하고, 상속포기를 통하여 그 상속채무의 위험으로부터 완전히 벗어났다고 예상하는 것이 일반적이다.

2) 망 소외 5는 망 소외 3으로부터 상속받은 재산이나 채무 외에 다른 재산이나 채무가 전혀 없었으므로 피고들이 망 소외 5의 재산을 대습상속한다면 이미 포기한 망 소외 3의 채무를 망 소외 5를 거쳐 다시 상속받게 되는 모순된 결과가 초래된다.

3) 대습상속제도는 피상속인의 채무를 대습자에게 승계시키기 위하여 인정되는 것이 아니라 대습자의 상속에 대한 기대를 보호함으로써 공평을 기하기 위하여 인정되는 것인데, 이 사건과 같이 망 소외 5에게 망 소외 3으로부터 상속받은 재산 외에 다른 재산이 전혀 없는 경우에는 피고들에게 망 소외 5의 재산에 대한 상속의 기대가 있다고 보기도 어려워 대습상속을 인정할 필요성이 없다.

4) 망 소외 3의 1순위 상속인인 피고들이 상속을 포기하면 2순위 상속인인 망 소외 5가 망 소외 3의 재산을 단독상속하게 되고 그 이후 망 소외 5의 사망에 따라 망 소외 3의 채무 중의 일부를 다시 대습상속하게 되나, 이는 상속의 순위 및 상속포기의 효과에 관한 민법 규정을 종합적으로 해석함으로써 비로소 도출되는 것이고, 전문지식이 없는 피고들에게 망 소외 3의 상속을 포기한 후의 상속관계 등을 파악하여 망 소외 5의 사망 시 재차 상속포기할 것까지 기대하기는 어렵다.

4. 결 론

원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 피고들에 대한 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.