2. 원고의 예비적 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

항소취지: 주문 제1, 2항과 같다.

제1심법원이 주위적 청구인 대여금 청구와 예비적 청구인 손해배상청구 등을 병합심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소하였으므로, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되지만, 항소심의 심판범위는 피고가 불복신청한 범위, 즉 예비적 청구를 인용한 제1심판결의 당부에 한정되는 것이므로, 원고의 부대항소가 없는 이 사건에 있어 심판대상은 예비적 청구 부분에 한정된다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002므852 판결 등 참조).

2. 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

피고는 원고에게, “원고가 피고에게 1억 원을 주면 피고가 그 돈을 소외인에게 주어 이를 가지고 소외인이 가죽의류제품을 구입, 판매하여 위 1억 원에 이득을 포함하여 반환하겠다.”고 거짓말하여 원고는 피고에게 돈을 주면 피고가 그 돈을 소외인에게 줄 것으로 생각하고 피고에게 1억 원을 주었는데, 피고는 그 돈을 원고에게 말한 것과 다르게 마음대로 사용하였다. 피고의 위와 같은 기망 때문에 원고가 1억 원의 손해를 입었으므로, 피고는 이를 배상하여야 한다.

나. 인정사실

1) 의류 생산, 납품, 판매업을 하는 ○○○○○을 운영하던 소외인은 2004. 9.경부터 피고가 가죽의류제품을 구해오면 이를 판매처를 통해 판매하는 방식으로 피고와 거래했는데, 통상 피고는 자신의 돈으로 가죽의류제품을 구매하여 소외인에게 납품한 후 이윤을 추가하여 소외인에게 대금을 청구하였다.

2) 소외인은 일본의 거래처로부터 가죽의류제품 2,000점을 납품하여 달라는 말을 듣고, 피고에게 가죽의류제품 2,000점의 납품을 의뢰하였다.

3) 피고는 가죽의류제품 2,000장을 구입할 대금 1억 원을 구하기 위해 원고에게 “가죽옷을 사는데 돈 1억 원이 모자라니 1억 원을 주면 1주일 후에 2,000만 원을 더해서 1억 2,000만 원을 돌려주겠다”라는 취지로 말하였다.

4) 원고는 피고의 신한은행 계좌로 2004. 11. 3. 1,000만 원, 2004. 11. 6. 1,250만 원을 각 입금하고, 2004. 11. 4. 피고에게 7,750만 원 상당의 자기앞 수표를 교부하여 피고에게 합계 1억 원을 지급하였고, 피고는 위 1억 원으로 가죽의류제품을 구입하여 소외인에게 납품하였는데, 가죽의류제품 구매시에 소외인이 피고와 동행하여 물품을 선택하였다.

5) 피고가 납품한 위 가죽의류제품에 하자가 있어 소외인은 이것을 일본의 거래처에 납품하지 못하였고, 그 제품을 국내에서 위탁판매, 직영점 판매의 방법으로 처분하기로 하였다.

6) 그런데 위 가죽의류제품 판매가 잘 이루어지지 않아 소외인이 피고에게 물품대금을 지급하지 못하였다. 이에 원고로부터 돈을 돌려달라는 요구를 받은 피고는 소외인으로부터 현금보관증을 받아 원고에게 전해주었다.

[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1호증, 제6호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 3, 9, 제4호증의 각 기재, 당심 증인 소외인의 증언, 변론 전체의 취지

다. 판단

살피건대, 원고가 제출하는 증거만으로는 피고가 원고가 주장하는 것과 같은 기망행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 오히려 원고는 이 법정에서 ‘피고가 가죽옷을 사는데 돈 1억 원이 모자라니 빌려주면 1주일 후에 2,000만 원을 더해서 1억 2,000만 원을 갚겠다고 하였을 뿐, 소외인에게 돈을 갖다 준다거나 전달하겠다고 말한 적은 없다’고 진술하였고, 여기에 위 인정사실 및 그에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 소외인은 피고와의 종전 거래에 있어서 피고로부터 가죽의류제품을 납품받기로 하고, 가죽의류제품을 납품받았을 뿐 금원을 받기로 하거나 금원을 받은 적은 없었던 점, 피고가 원고로부터 1억 원을 받은 후 소외인과 함께 구매할 가죽의류제품을 살피고, 실제로 피고가 그 물품을 구매하여 소외인에게 납품한 점 등을 종합하면, 피고가 원고에게 말한 대로 돈을 사용하였다고 볼 여지가 많아 피고가 원고 주장과 같은 기망행위를 하였다고 보기는 어렵다.

가사 원고가 주장하는 것과 같이 원고는 피고에게 돈을 주면 피고가 소외인에게 돈을 주어 소외인이 가죽의류제품을 살 것으로 생각하였는데 실제로는 피고가 가죽의류제품을 구매하여 소외인에게 납품하였다고 하더라도, 피고는 원고가 준 돈으로 가죽의류제품을 구매하여 소외인이 이를 일본의 거래처에 납품하면 큰 수익을 남길 수 있을 것이라는 점을 들어 원고를 설득한 것으로 보이는데, 피고가 실제로 원고로부터 받은 돈으로 가죽의류제품을 구매하여 소외인에게 납품한 이상, 원고로부터 받은 돈을 소외인에게 주어 소외인이 가죽의류제품을 구매하도록 하지 아니하고 피고가 소외인과 동행하여 가죽의류제품을 구매하여 소외인에게 납품한 것 사이에 실질적인 차이가 있다고 보기도 어려워 거기에 거래상 위법한 기망행위가 있었다고 할 수도 없다.

따라서 원고의 청구는 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 예비적 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 예비적 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.