나. 공사주의 사용인이 공사금 지급당시의 객관적인 공사실적을 초과한 금액을 수급인에게 지급하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 사용인은 그 임무에 위배하여 공사계획에 손해를 입혔다 할 것이다

다. 입찰에 있어서 주문자의 예정가격내에서 무모한 경쟁을 방지하기 위하여 담합한 경우 담합자끼리 금품의 수수가 있었다 하더라도 입찰자체의 공정을 해하였다고 볼 수 없다

나. 공무원이 직무집행을 빙자하여 타인을 공갈하여 재산을 교부케한 경우에는 공갈죄만이 성립하고 금품제공자에 대하여 증뢰죄가 성립될 수 없다.

다. 공사주의 사용인이 공사금 지급당시의 객관적인 공사실적을 초과한 금액을 수급인에게 지급하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 사용인은 그 임무에 위배하여 공사주에게 손해를 입혔다 할 것이다.

사건을 대구고등법원에 환송한다.

제1점. 공무원이 직무집행에 빙자하여 타인을 공갈하여 재물을 교부케 한경우에는 공갈죄만이 성립한다할 것이고, 이러한 경우 공무원의 협박의 정도가 피해자의 반항을 억압할 수 있는 정도의 것이 아니고 따라서 피해자의 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 것이 아니라 할지라도 가해자의 해악의 고지로 인하여 외포의 결과 금품을 제공한 것이었다면 그 금품 제공자는 공갈죄의 피해자가 될것이고 증뢰죄의 성립은 될 수 없다고 하여야 할 것인바, 본건에 있어서 이를 보건대, 피고인 1, 2 및 제1심 공동피고인은 1965.1.5경 충무경찰서 수사계 근무 경사 공소외 1 순경 공소외 2등이 위 피고인들에 대한 입찰방해 비위사실을 탐지하고 이를 수사코자 동 조합에 출두하여 동 공사 입찰관계 서류를 임의 제출받아 조사하면서 동 월 9일경 공소외 2 순경이 제1심 공동피고인에게 동 사건을 적당히 처리해 줄 것이니 금7만 원을 달라고 뇌물의 공여를 요구받자 이를 교부하기로 상호 공모한 후 동 년 1월13일 오전 11시경 금65,000원을 공소외 2 순경에게 공여하여 증뢰한 것이라는 검사의 공소사실에 대하여 원심은 심리한 결과 피고인들은 공소외 2 순경의 요구에 불응하면 입찰방해의 사실에 관하여 입건한다는 위 경찰관의 말에 의하여 외포의 결과 위와 같이 금품을 제공하게 된 것이라고 인정되니, 위 설시한 바와 같은 취지에서 위 피고인들은 공갈죄의 피해자가 된다 할 것이고, 증뢰죄가 되지 아니한다고 하여 위 피고인들에게 이 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결 판시는 정당하다 할 것이고, 논지와 같이 증뢰죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 받아들일 수 없다.

제2점. 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인 1은 1965.1.26 농림부장관으로부터 영달된 본건 공사 국고보조금 12,720,000원의 지급관리사무를 담당함을 기화로 공사비 지급에 있어서는 시공업자인 공소외 3주식회사와 간에 체결된 공사 도급계약에 따라 통영군 당국의 검사를 받아 합격된 부분에 한하여 공사비를 지급할 수 있으며, 1964.12.15자 및 동월 30자 및 1965.1.27 자로 위 통영군으로부터 동 공사는 시공업자가 대부분 풍화된 자연석을 사용하고, 지반 침하되어 위험하므로 현상태대로 시공할 수 없어 공사중지함이 타당하다는 시정지시를 받고, 동 공사가 조잡하여 중간검사에 합격될 수 없음을 지실하고 있으며, 나아가 동년 1.22 자로 동군 군수로부터 위 공사비를 지급 중지하라는 시달을 받았음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1964.12.7동 공사계약 보증금 159만 원 중에서 금50만 원을 전시영달된 국고 보조금중에서 1965.1.27. 금70만 원을 동 월 29 금200만 원을 동 월30 금60,000원을 동월31 금 100만 원을 각 공소외 4에게 지급하고, 동년 2.1 금170만 원을 피고인 2에게 지급함으로서 도합 금596만 원을 불법 지출하여 동월 27 위 통영군에서 시행한 중간검사에 합격한 용초 선착장 공사중 실재부분공사 금100만 원 상당을 공제한 금496만 원 상당의 공사손해를 입게 하므로서 업무상 배임을 한 것이다라는 검사의 공소사실에 대하여 피고인 1이 위 공사의 중간검사 합격부분 공사비를 초과하여 금496만 원을 미리 지급한 것으로 이는 그 공사가 계속 시공되어 준공되었으니 정부나 위의 조합에 아무런 손해가 발생하지 않았으므로, 범죄가 되지 아니한다고 하여 무죄의 선고를 하였다. 그러나 위 공사가 계속 시공되고 결과적으로 위 공사가 준공되었다는 것만으로서는 위 불법지출 당시에 아무런 손해가 발생한 것이 아니라고 할 수는 없을 것이고, 공소장 적시와 같은 사정이 있었고, 위 금596만 원을 지급할 당시의 객관적인 공사실적이 금100만 원 상당에 불과하였다면 이를 초과한 금액의 지급으로서 일응 그 공사주에게 손해가 발생하였다고 볼 것이며, 다만 위 공사금 지급자가 장래 그 공사가 준공될 것이라고 믿을만한 객관적인 사정이 있어 그를 믿고 그 공사금을 미리 지급한 것이었다면 임무에 위배한 행위가 없거나 아니면 그 인식이 없었다고 하여 배임죄가 성립될 수 없는 경우가 있을 수 있다고 하여야 할 것이다. 그러므로 이와 같은 사정에 대한 심리판단을 함이 없이는 본건과 같은 경우에 공사금을 미리 지급한 것이고, 또 정부나 조합에 손해가 발행하지 아니하였다고 하여 범죄가 되지 아니한다고 할 수는 없을 것임에도 불구하고, 원심이 위 설시한 바와 같은 이유에서 무죄를 선고 하였음은 배임죄의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고, 판결결과에 영향을미친 위법을 저질렀다고 할 것이며, 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못하고, 논지는 이유있음에 돌아간다.

제3점. 기록에 의하면 검사의 피고인 이영재에대한 피의자 신문조서에 동 피고인이 국고보조금 12,720,000원중 임의로 김태근에게 금60만원, 태양통상주식회사에게 금261,259원을 사금초대로 지급한것이라는 진술기재가 있음은 소론과 같으나, 공판정에서 동 피고인은 위와같은 돈을 지급한것은 사실이나 이는 위의 국고보조금에서 지급한 것이 아니라고 부인하고 있으며, 원심증인 공성오의 증언 역시 위 사금초대는는 조합비 수입금에서 지불한것이고, 국고 보조금과는 관계가 없다는 내용이며, 압수된 증제11호(지불경의서)에 의하더라도 위의 지출이 국고보조금에서 지급된것이라고 인정할 필요가 없으므로, 위 검사의 피의자 심문조서의 기재내용은 믿을수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 취지의 원심판결 이유설시는 정당하다 할것이고, 논지와 같은 채증법칙에 위배된 것이라고 할수 없으니 논지는 이유없다.

(2) 피고인 2의 변호인의 상고이유와 피고인 3의 상고이유를 판단한다.

원심 판결이유에 의하면, 원심은 피고인 2, 3은 1964.4.27 영남국토건설국에서 시행한 충무시 동호동 소재 해안방파제 공사 입찰에 있어서 피고인 2는 동인이 대표로 있는 공소외 3 주식회사에 낙찰토록 입찰참가 업체를 설득한 바, 이에 불응하는 피고인 3에게 금40만 원을 제공키로 약정한 후 동일 금20만 원을 교부하고, 잔액 금20만 원은 건설협회 경남지부장 공소외 5에게 보관시킨 다음, 피고인 3이 금400만 원에 입찰하므로서 금377만 원에 입찰한 공소외 3주식회사에 낙찰케 함으로써 입찰의 공정을 해하였다고 하여 동 피고인들을 유죄로 처단하였다. 그러나 기록을 정사하여보면 본건 입찰은 공사 주문자가 미리 예정가격을 내정하여 그 예정가격내에서 최저가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 하는 것으로서 피고인들의 담합의 목적이 공사가격을 경상시켜 주문자의 이익을 해 하려함에 있는 것이 아니고 주문자의 예정가격 내에서 무모한 경쟁을 방지하려함에 있다고 할 것이며, 이러한 경우에 담합자 끼리 금품의 수수가 있었다 하더라도 입찰 자체의 공정을 해하였다고는 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 본건에 있어서 피고인 3이 피고인 2로부터 금377만 원의 공사에 그 1할을 넘는 금40만 원을 담합금으로 수수하였다 하더라도 낙찰자가 공사예정가격 범위내에서 입찰을 한 이상 위의 사정만으로서는 본건 입찰에 있어서의 공정한 가격을 해하였다거나 공사입찰 자체에 부정한 이익을 얻을 목적으로 담합한 것이라고 할 수는 없을 것이니, 달리 입찰의 공정을 해하였다는 사정이 없다면 피고인들을 입찰방해죄로 처단할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 유죄로 처단하였음은 입찰방해에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고, 원심판결은 이점에 있어서 파기를 면치못할 것이며, 논지는 이유있다 할것이다.

(3) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결중 피고인 이영재에대한 업무상 배임의 무죄부분과, 피고인 안병록, 동 심경도에 대한 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하고, 나머지 검사의 상고를 기각하기로 하여 주문과같이 판결한다.