기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다.

이러한 경우 원심판결에 심신미약을 인정하지 아니한 등의 위법이 있다는 취지의 새로운 주장을 들어 대법원에 상고하는 것은 허용되지 아니한다.

그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다.

또한 형법 제37조 후단의 경합범에 대한 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있는 것인바(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결 참조), 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 이 사건 죄에 대하여 판결이 확정된 상해치사죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형 범위 내에서 선고형을 정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 형법 제39조 제1항의 해석적용 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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