가. 사실오인 내지 법리오해

피고인은 사건 발생 당시 피해자 회사의 실질적 운영자로서 피해자 회사의 자재를 처분하고 그 대금을 사용할 포괄적 권한이 있었을 뿐만 아니라, 자재 처분 및 대금 사용에 관하여 피해자 회사의 대표이사로 등재되어 있는 D의 동의를 받았고(D은 피고인의 동업자가 아닌 피해자 회사의 영업 및 경리업무를 담당한 직원이다.), 이후 같은 금액 상당의 돈을 D에게 반환하였으며, 위 자재 처분은 피해자 회사의 이익을 위한 경영상의 판단에 따라 이루어진 것이므로, 피고인에게 불법영득의사도 없었다.

나. 양형부당

원심의 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

피고인이 그 주장처럼 피해자 회사의 실질적인 단독 운영자 내지 대표자로서 형식상 대표이사로 등재된 D의 동의를 받았고 자재 판매대금을 잠시 사용하고 반환할 의사였다 하더라도, 주식회사와 그 대표자는 별개의 인격이어서 회사의 자산이 곧바로 대표자의 소유라거나, 대표자에게 회사의 자산을 개인적인 용도로 사용할 수 있는 포괄적인 처분권한이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인의 행위는 D의 동의 유무를 불문하고 업무상 횡령죄에 해당하고, 이를 회사의 이익을 위한 것이라거나 경영상의 판단에 따른 행위였다고 볼 수 없으며, 피고인이 사후에 판매대금 상당액을 반환할 의사가 있었고 실제 이를 반환하였는지 여부는 불법영득 의사를 인정함에 아무런 장애가 되지 않는다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조).

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 양형부당 주장에 관한 판단

공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건의 변화가 없고, 이 사건 기록에 나타난 양형 사유들을 모두 종합하면 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각한다.

판사 임효량

판사 이희승

심급 사건