1. 건축법 제48조 , 같은법시행령 제174조의 2 제1항 제1호 및 같은법시행령〔부표〕건축물의 용도분류의 규정에 의하면 동일 건축물안에서 당해 용도에 사용되는 바닥면적의 합계가 500평방미터 미만인 잡화점, 간이음식점이나 대중음식점, 미용원 등은 건축법시행령 부표 제4항 소정의 근린생활시설에 해당되나 토속품점은 같은 부표 제4항 각호 소정의 그 어느 근린생활 시설에도 해당된다고 볼 수 없으므로 그 사용의 바닥면적이 500평방미터 미만이라 하더라도 이는 같은 부표 제13항 제3호 전단 소정의 판매시설에 해당된다 할 것이고 따라서 간이음식점이나 대중음식점의 용도로 건축허가를 받아 건축한 500평방미터 미만의 건축물을 그후 용도변경하여 그 전부 또는 일부를 잡화점으로 사용하는 경우 그 용도변경을 건축법 제48조 소정의 건축물의 건축으로 볼 수 없다 하겠으나 위 건축물의 전부 또는 일부를 토산품점으로 용도변경하여 사용하는 경우에는 이를 같은 법조 소정의 건축물의 건축으로 보아야 할 것이다 .

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원고 1은 1980.7.21. 그 용도를 대중음식점으로 한 건축허가를 받고 그해 10.경 상업지역 및 제5종 미관지구로 지정된 경주시 (주소 생략)에 건평 115.85평방미터의 건물 1동을 지어 대중식당을 경영하다가 1981.4.경부터 그중 일부를 잡화점으로 용도변경하여 사용하고 있는 사실을 인정한 다음 위 용도변경은 건축법시행령 제174조의 2 제1항 제1호 중 예외의 경우에 해당된다 하여 이를 같은법 제48조 소정의 건축물의 건축으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유를 찾아볼 수 없으므로 이에 대한 논지는 이유없다 할 것이다.

3. 그러나 원심은 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5 등이 당초 대중음식점 또는 식당으로 용도를 지정받아 건축허가를 받고 상업지역 및 제5종 미관지구로 지정된 불국사 주변의 원판시 토지내에 500평방미터 미만의 건축물을 각 건축하여 식당을 경영하다가 그중 전부 또는 일부를 토산품점으로 용도변경하여 사용하고 있는 사실을 인정하면서도 위 토산품점을 건축법시행령 부표 제4항 제1호 소정의 근린생활시설인 일용품의 소매점으로 보고 위와 같은 용도변경도 같은법시행령 제174조의 2 제1항 제1호 중 예외의 경우에 해당되므로 이 역시 건축법 제48조 소정의 건축물의 건축으로 볼 수 없다고 판단하였으니 이 점에서 원심은 근린생활시설에 관한 해석을 잘못한 결과, 용도변경을 건축물의 건축으로 보는 건축법 제48조 , 같은법시행령 제174조의 2 제1항 제1호 를 제대로 해석 적용하지 못한 위법을 범하였다 할 것이고 이를 탓하는 논지는 이유있다 할 것이다.

4. 그러므로 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5에 대한 원심판결을 각 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하고, 원고 1에 대한 피고의 상고를 기각하며, 같은 원고에 대한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.