2. 판단 관련 법리 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다

(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). ‘오상방위’의 인정 여부 원심이 적법하게 채택조사한 증거들에 의하면 ① 친자매인 피고인과 피해자는 사건 당일 아침부터 치매 등을 앓고 있는 모친의 병원진료를 피고인이 취소(변경)한 문제로 말다툼을 벌인 사실, ② 그 와중에 모친과 피해자 역시 언쟁을 벌였는데, 뜨거운 커피를 들고 있는 피해자를 모친이 때리려고 하여 피해자가 모친에게 “엄마, 왜 이래”라고 말하면서 뿌리치자, 이에 놀란 모친이 뒷걸음을 하다가 넘어진 사실, ③ 그러자 피고인은 피해자가 모친을 밀쳤다고 생각하여 화가 나 피해자에게 원심 범죄사실 기재와 같은 유형력을 행사하는 이 사건 범행으로 나아간 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면 사건 당일 아침부터 피고인과 모친, 피해자 사이에 서로 말다툼이 벌어져 계속 이어지던 와중에 피고인에 의한 이 사건 범행이 발생하였음을 알 수 있다.

따라서 이 사건 범행은 형법 제21조 제1항에서 인정되는 ‘상당한 이유가 있는 행위’에 해당하지 않아 정당방위가 성립할 수 없다.

방위행위로 볼 수 없기 때문이다.

그러니 그 전제사실에 착오가 있는 <오상방위>는 더더욱 인정될 여지가 없다.

피고인의 행위는 ‘오상방위’이므로 과실범(과실치상)에 준하여 처벌해야 한다는...

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