[2] 상가 분양자가 분양계약상 입점예정일로부터 상당한 시간이 경과하도록 상가 개점과 소유권이전등기 의무 등을 이행하지 않자 일부 수분양자가 분양자의 분양계약상 의무의 이행불능을 이유로 분양계약을 해제하고 분양대금의 반환을 구한 사안에서, 늦어도 원심 변론종결 당시에는 분양자의 분양계약상 의무가 단순한 이행지체의 단계를 넘어서서 사회통념상 이행불능이라고 볼 여지가 있다고 한 사례

채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다 ( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 원고 1은 2003. 6. 15. 피고와 동대문패션TV 쇼핑센터 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다) 중 점포 2구좌에 대한 분양계약을 체결하고 계약금만 지급한 상태에서 이 사건 상가 신축공사가 지연되고 있음을 잘 알면서도 위 분양계약을 해제하지 않고 있다가 2004. 8. 18.경 피고와 사이에 새로운 분양계약을 체결하였고, 나머지 원고들은 새로운 시공사로의 계약변경 및 공사착공이 이루어진 이후에 분양계약을 체결한 점, 피고는 이 사건 상가의 활성화를 위하여 백화점 경영위임관리 방식 내지 통합운영관리위탁 방식과 같은 상가운영방식의 도입을 추진하였으나 수분양자들 전원의 동의를 얻지 못하여 새로운 상가운영방식을 도입하고자 한 시도는 모두 이루어지지 않은 점, 상당수의 수분양자들은 분양대금을 완납하고 소유권이전등기를 경료받았으며 이에 따라 구성된 관리단에서 이 사건 상가의 운영방식을 결정하기 위하여 논의가 진행 중이어서 대부분의 수분양자가 입점에 필요한 후속절차를 밟지 아니하여 입점을 위한 각종 공사 및 개점 준비가 이루어지지 않고 있는 점, 피고의 백화점 경영위임관리 방식 내지 통합운영관리위탁 방식의 추진과 관리단의 상가운영방식 변경 시도는 원고들의 동의 없이 이 사건 각 점포에 실현될 수 없겠지만, 근본적으로 이 사건 상가의 활성화 및 보다 합리적인 운영방식을 모색하기 위한 노력의 일환으로 보이는 점, 원고들은 분양 중도금 내지 잔금 전부 또는 일부를 납부하지 않고 있어 이를 완납하기 전에는 이 사건 각 점포의 위치를 추첨받거나 이 사건 각 점포에 입점할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 각 분양계약에 의한 채무를 이행하지 않은 점이 있다고 하더라도 그러한 채무불이행이 단순한 이행지체의 단계를 넘어서서 사회통념상 이행불능의 상태에 이르렀다고는 볼 수 없다고 판단하여, 피고의 이행불능을 원인으로 한 원고들의 분양계약 해제 주장을 배척하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.

원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 분양계약상 입점예정일은 착공일로부터 24개월로 하되, 입점예정일로부터 2개월간의 순연에 대하여는 이의하지 않기로 한 사실, 피고는 2004. 12. 21. 중구청장에게 착공신고를 하고 그 무렵 상가 신축공사를 시작한 사실, 피고는 2007. 4. 6. 이 사건 상가에 관하여 사용승인을 받아 2007. 5. 25. 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤고, 2007. 5. 25. 주식회사 다올부동산신탁(이하 ‘다올신탁’이라 한다)과 사이에 위 상가에 관하여 신탁원본의 우선수익자 제1순위 주식회사 신한은행, 공동 제2순위 주식회사 신한은행 및 주식회사 신한캐피탈, 제3순위 신세계건설 주식회사로 한 부동산 담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 위 신탁계약을 원인으로 한 신탁등기를 다올신탁 명의로 경료한 사실, 피고는 당초 분양계약의 내용과 달리 백화점 경영위임관리 방식을 추진하다가 수분양자들 전원으로부터 동의를 받지 못하게 되자 2007. 11.경 백화점 경영위임관리 방식으로 운영하는 것을 포기한 사실, 그 후 피고는 통합운영관리위탁 방식을 추진하였으나 이에 대하여도 수분양자들 전원의 의견이 모아지지 않자 위 방식의 추진 방침을 철회한 사실, 피고는 이 사건 상가의 개점 전에 시설과 인테리어를 하고, 광고 등 상가 전체의 활성화를 위한 각종 행사를 하며 원고들이 분양대금을 완납할 경우 원고들의 지정업종에 따라 점포에 입점시킬 의무가 있는데, 이 사건 상가에 관하여 인테리어 공사를 비롯한 상가 개점에 필요한 작업을 진행하지 않고 있는 사실, 이 사건 상가의 시공사인 신세계건설 주식회사(이하 ‘신세계건설’이라 한다)가 피고의 대출금채무를 대위변제함에 따라 2008. 1. 18. 신탁원본의 제1, 2 순위 우선수익자로 신탁원부가 변경된 사실, 이 사건 상가의 수분양자들이 피고를 상대로 한 분양계약해제에 따른 분양대금반환 청구소송의 집행력 있는 판결(청구금액 합계 34억여 원)에 기하여 피고가 다올신탁에 대하여 갖는 이 사건 상가에 관한 부동산담보신탁계약상의 소유권이전등기청구권을 압류( 서울중앙지방법원 2008. 6. 12.자 2008타채10797호 결정 , 서울중앙지방법원 2008. 10. 14.자 2008타채23344호 결정 )한 사실, 한편 원고 1은 2007. 3. 5.과 같은 해 6. 5. 피고에게, 백화점 경영위임관리 방식이 아닌 당초 분양계약대로 쇼핑몰 방식으로 진행할 것을 요구하면서 피고가 이에 응하지 않을 경우 분양계약을 해제하니 납부한 분양대금과 손해배상금을 지급하라고 촉구한 사실, 그럼에도 피고는 분양계약서상 개점 및 소유권이전등기 의무 등의 이행을 하지 않자, 원고들은 2008. 10. 28. 지정업종에 따라 쇼핑몰을 운영할 수 있도록 이 사건 상가를 분양·운영할 의무의 이행을 최고하는 내용의 통고서를 발송한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고가 이 사건 상가를 개점하기로 한 때로부터 이미 상당한 시간이 경과되었고, 채권자인 신세계건설과 분양대금반환 청구소송에서 승소한 수분양자들에 대한 채무를 변제하여야만 신탁등기와 압류를 모두 말소하여 원고들에 대한 소유권이전등기 의무를 이행하는 것이 가능하게 되었다.

이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 원고들에게 상가 개점 및 소유권이전등기 의무를 이행하는 것이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있다고 할 수 있으므로, 늦어도 원심 변론종결 당시에는 피고의 분양계약상 의무는 단순한 이행지체의 단계를 넘어서서 사회통념상 이행불능이라고 볼 여지가 있다고 할 것이다.

따라서 원심으로서는 원고들이 상가 중도금 및 잔금을 납부할 경우 피고가 이 사건 상가의 개점 및 소유권이전등기 의무를 이행할 수 있는지에 관하여 충분히 심리를 한 후 원고들의 이행불능 및 계약 해제 주장에 대하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 피고의 분양계약상 의무가 사회통념상 이행불능의 상태에 이르지 않았다는 이유로 원고들의 계약 해제 주장을 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 이행불능으로 인한 계약 해제에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.