나. 도박자금채권의 담보로 근저당권설정등기가 경료된 경우, 소유자는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있는지 여부

나. 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라면 위와 같은 근저당권설정등기로 근저당권자가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 민법 제746조에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 그 부동산의 소유자는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다.

1. 원심판결 이유의 요지.

원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고의 딸인 소외 1은 1990. 12. 피고의 언니인 소외 2에게 연말연시를 맞아 한국의 카지노에 가서 도박을 하고 싶으니 금 200,000,000원 정도의 도박자금을 빌려주면 한국에 거주하는 어머니인 원고에게 명의신탁해 둔 부동산들을 담보로 제공하겠다고 제의하여 이를 승낙한 소외 2로부터 같은 달 하순경 일본국 화폐와 한국 화폐를 합하여 일본국 화폐로 환산한 금 40,000,000엔 상당을 차용한 후 그 채무담보조로 판시 부동산들에 관하여 채권최고액을 금 300,000,000원으로 하되, 채무자는 원고, 근저당권자는 피고의 각 명의로 한 판시 근저당권설정등기를 마친 사실을 인정하고, 위 인정사실에 터잡아 위와 같이 도박자금 용도로 돈을 빌려준 소비대차계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라 할 것이고, 따라서 그 소비대차계약상의 채무를 담보하기 위하여 경료된 이 사건 근저당권설정등기도 무효라고 판단하고, 그 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 유지하고 있다.

2. 채증법칙 위배의 점에 대한 판단.

기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

3. 법리오해의 점에 대한 판단.

민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지이므로, 위 법조항에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과하여 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않는다 할 것이다.

이 사건에서 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라는 것인 바, 위와 같은 근저당권설정등기로 피고가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 위 법조항에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이다.

따라서 이 사건 부동산의 소유자인 원고는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다 고 하여야 할 것이니, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 거기에 민법 제746조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.