담당변호사 C, D

다만 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 40시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다.

피고인은 서울 중구 E에 있는 건물 지하 1층에서 'F'라는 상호의 주점을 운영하는 사람이고 피해자 000(여, 40세)는 위 주점의 종업원이다.

피고인은 2017. 10. 10. 23:00경부터 다음 날인 2017. 10. 11. 01:30경 사이에 위주 점에서 이름을 알 수 없는 70대 남자 손님 및 피해자와 함께 술을 마시다가 피해자가 술을 여러 잔 마시고 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하다가 주점 화장실 등에서 구토를 하는 것을 보고 피해자를 주점 내 내실로 데리고 갔다.

계속하여 피고인은 피해자가 술에 취해 정신을 차리지 못하고 제대로 저항할 수 없다는 것을 이용하여 피해자가 입고 있던 원피스 어깨 부분을 벗긴 뒤 피해자의 양쪽 가슴을 입으로 빨고, 피해자가 내실 밖으로 나가 주점 홀에 있는 에어컨 아래 소파에 엎드려 바닥에 구토를 하자 다시 피해자의 팬티 속으로 손을 넣고 음부에 손가락을 여러 차례 넣었다 뺀 다음 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려 하였으나 정신을 차린 피해자가 '하지 마세요'라고 수회 외치면서 손으로 음부를 막는 등 완강하게 저항하여 더 이상 범행을 계속하지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 강간하려다가 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

증거의 요지

1. 피고인의 법정진술

1. 000에 대한 각 경찰 진술조서

1. 수사보고(국과수 감정의뢰 회보 관련)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제300조, 제299조, 제297조(준강간미수의 점)

1. 법률상 감경

형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(미수범)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 수강명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의의 수강만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 사회적 유대관계, 이 사건 범행 내용 및 경위, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년

2. 양형기준의 적용: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함

3. 선고형의 결정

피고인은 자신이 운영하는 주점의 종업원인 피해자가 술에 만취하자 그녀를 보호하 기는커녕 그와 같은 상황을 이용하여 간음하려다 미수에 그쳤는바, 범행 태양, 범행 후의 정황 등에 비추어 죄책이 무겁다. 이 사건으로 인해 피해자는 상당한 정신적 고통을 겪은 것으로 보인다.

다만 피고인은 이 사건 범행을 자백하며 반성하고 있다. 피고인이 이 사건 이전에 동종 범죄로 형사처벌 받은 전력이 없고, 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보인다. 피고인이 피해자에게 2,000만 원을 지급하고 합의하여 피해자도 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다.

위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록

판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

무죄 부분

1. 공소사실 중 준유사강간의 점의 취지

피고인은 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 판시 범죄사실 기재와 같이 심신상실 상태에 있는 피해자의 음부에 손가락을 넣어 유사강간하였다(이하 '이 사건 준유사강간 행위'라고 한다).

2. 판단

가. 형법 제297조의2는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람을 2년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하여, 강제추행 중 강간에 준한다고 평가할 수 있는 행위를 다른 강제추행 행위보다 더 중하게 처벌하고 있다. 그러나 강간죄와 유사강간죄의 보호법익이 개인의 성적 자기결정권으로 동일한 점, 유사강간죄의 구성요건의 불법이나 책임 내용이 강간죄에 비하여는 가벼운 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 행위가 일련의 강간 범행의 과정에서 이루어진 것이라면 강간 범행과 분리하여 독립적으로 처벌할 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 강간죄만 성립하고 유사강간죄는 불가벌적 수반행위로서 강간죄에 흡수된다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 강간 범행이 미수에 이른 경우에도 마찬가지다(대 법원 2015. 3. 12. 선고 2014도17372 판결 등 참조).

나. 살피건대, 피고인이 판시 준강간미수 범행과 같은 일시, 장소에서 위 범행 직전에 이 사건 준유사강간 행위를 한 점, 그 직후 피고인이 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 시도하던 중 피해자가 반항하는 바람에 준강간 범행이 미수에 그친 점 등을 종합하면, 피고인은 피해자를 준강간하겠다는 단일한 범의하에 이 사건 준유사강간 행위를 하고 더 나아가 판시 준강간미수 범행에 이르렀다고 보는 것이 타당하다.

따라서 이 사건 준유사강간 행위는 판시 준강간미수 범행에 흡수되므로, 판시 준강간 미수죄 이외에 별도로 준유사강간죄가 성립하지는 아니한다.

그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 준강간미수죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.

판사김준영

판사장유진