2. C

3. 소송비용은 원고가 모두 부담한다.

2. 피고 C은 제1항 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 의정부 등기소 2014. 12. 29. 접수 제120824호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.

가. 원고는 도시형생활주택사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)을 하기 위하여 의정부시 E 대 514.4m, 의정부시 D 대 429.1m(이하 위 각 부동산을 '이 사건 각 부동산'이라고 한다)를 매수하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 원고는 2012. 11. 22. 이 사건 각 부동산 위에 지하 4층, 지상 15층 규모의 공동주택(도시형생활주택) 1동을 신축하는 내용의 건축허가(이하 '이 사건 건축허가'라고 한다)를 받았다.

다. 이 사건 각 부동산에 압류, 가압류가 마쳐지고 경매개시결정이 되는 등 원고의 경제상황이 악화되어 이 사건 사업이 무산될 위기에 처하였다. 원고는 투자금을 유치하여 위 상황을 타개하고자 2015. 5. 15. 피고 B과 이 사건 사업을 동업하기로 약정하였다(이하 '이 사건 동업계약'이라고 한다). 이 사건 동업계약의 주요내용은 다음과 같다.

○ 원고는 시행사 및 시공사의 권한을 가지고, 기 허가받은 도면을 사용하여 도시형생활 주택을 신축한다.

○ 피고 B은 이 사건 사업을 위하여 15억 원을 투자하고 채무를 변제하여 이 사건 각 부동산에 있는 근저당권설정등기 등 부담을 말소한다.

○ 이 사건 각 부동산을 신탁회사에 신탁하여 관리하고 은행으로부터 프로젝트 파이낸싱 방법으로 사업자금을 융통한다.

○ 피고 B은 이 사건 사업의 원활한 진행을 위하여 원고에게 2억 원 이내의 지원금을 순차적으로 지원한다.이 이 사건 사업이 종료되면 피고 B은 은행대출금(중도금, 공사비 등) 다음 순위로 신탁회사로부터 총투자금의 200%(30억 원)를 우선배당받고, 원고는 사업완료시 발생하는 수익금 중 위 우선배당 금액을 제외한 나머지 금액에 대하여 수익금 배분권을 가진다.

라. 원고는 2014. 5. 15. 피고 B과 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 매매대금 35억 원인 매매계약서(이하 '이 사건 매매계약서'라고 한다)를 작성하고, 피고 B에게 의정부지방법원 의정부등기소 2014. 6. 11. 접수 제49798호로 소유권이전등기(이하 '이 사건 소유권이전등기'라고 한다)를 마쳐주었다.

마. 피고 B은 피고 C에게 이 사건 각 부동산에 관하여 2014. 12. 29. 매매예약을 원인으로 의정부지방법원 의정부등기소 2014. 12. 29. 접수 제120824호로 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 가등기'라고 한다)를 마쳐주었다.

바. 원고는 2014. 11. 4., 2014. 11. 19., 2014. 11. 20. 피고 B에게 이 사건 동업계약을 해지한다는 취지의 통지를 하였다.

사. 이 사건 건축허가는 공사착수기간인 2014. 11. 1.까지 공사에 착수하지 않았다는 이유로 2014. 12. 23. 무렵 취소되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 7호증, 을 제2, 4, 5, 9호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 피고 B에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는 투자금 15억 원 및 지원금 2억 원을 지급받기로 하고 피고 B과 이 사건 동업계약 및 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약을 체결하였는데, 피고 B은 위 각 계약을 위반하여 지급기일까지 투자금 및 지원금을 약정기일 내에 제대로 지급하지 않았다. 원고가 위 계약위반을 이유로 위 각 계약을 해제하였으므로, 피고 B은 원고에게 계약해제에 따른 원상회복으로 이 사건 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다.

나. 관련법리

1) 동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제 또는 해지하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다. 조합 당사자 간의 불화 대립으로 인하여 신뢰관계가 깨어지고 특정 조합원의 탈퇴나 제명으로도 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없게 된 상황에서 특정조합원이 이 다른 조합원에게 해지통고를 한 것이라면 이는 조합의 소멸을 동반하는 조합의 해산청구로 볼 수 있다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다29714 판결 참조).

2) 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없다(대법원

2015. 6. 11. 선고 2013다29714 판결 참조). 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황이라면, 그 채권의 추심이나 채무의 변제는 원칙으로 조합원 전원이 공동으로 하여야 하는 것이니 만큼 그 추심이나 변제 등이 완료되지 않은 상태에서도 조합원들 사이에서 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 조합이 처리하여야 할 잔무에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 이러한 경우 청산절차를 거치지 아니하고 바로 잔여재산의 분배를 구할 수는 없다(대법원 2005. 12. 8, 선고 2004다30682 판결 참조).다. 판단

1) 갑 제9호증, 을 제2 내지 6호증, 을 제12호증의 1에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.

○ 이 사건 매매계약서 작성 당시 이 사건 각 부동산에 관한 경매개시결정이 발령되어 있었고, 2014. 5. 15. 경매개시 연기가 받아들여져 2014. 6. 15. 재개될 예정이었다. 이 사건 매매계약서의 주요 내용은 다음과 같다.

'피고 B은 2014. 5. 15. 계약금 1억 1,000만 원을 지불하고, 원고는 계약금 및 중 도금 15억 원으로 중도금 지불일에 매수인 동반하에 등기사항증명서상 갑구 및 을구의 채무사항(근저당권자 농업협동조합 근저당권 채권최고액 1,001,000,000원, 1,440,000,000원 두건 제외)을 모두 정리하여 말소하도록 하며, 중도금 지불일에 소유권이전등기를 마쳐준다. 본 계약은 기허가된 매도인 명의의 건축물인허가권을 포함한 계약으로, 매수인은 현 토지에 기허가 받은 도면으로 도시형생활주택 건축을 진행하기로 하고, 매수인이 이를 이행하지 않을시 본 계약을 무효로 한다.'

○ 이 사건 각 부동산 위에 설정된 근저당권의 피담보채무, 압류·가압류 금액 등 부담은 합계 약 35억 원이었고, 이 사건 각 부동산의 소유명의를 피고 B 명의로 넘기면서 위 금액을 기준으로 매매금액을 35억 원으로 정하였는데 위 금원이 실제로 수수되지 아니하였다.

○ 이 사건 각 부동산에 2014. 12. 17. 채무자를 피고 B, 채권최고액을 32억 5,000만 원, 근저당권자를 양주축산업협동조합으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 피고 B은 위 근저당권을 담보로 대환대출받은 돈으로 2014. 12.경 원고를 채무자로 하는 기존 근저당권설정등기 등 부담을 말소하였다.

○ 피고 B은 이 사건 각 부동산의 가압류채권자 F 등에게 가압류금액 등 1억 1,000만 원을 지급하고, 원고에게 분양사무실을 임차하여 주고 차임 등을 지출하는 등으로 1억 6,200만 원 가량을 지출하였다.

○ 피고 B은 원고에게 이 사건 사업의 시공사를 원고에서 다른 건설회사로 바꾸고 인·허가권을 넘기라고 요구하였는데 원고는 이에 불응하였고, 원고는 피고 B이 약 정한 투자금 및 지원금을 제대로 지급하지 않는다는 이유로 불만을 가지는 등 원고와 피고 B 사이에 이 사건 사업을 진행하는 과정에서 분쟁이 발생하였다.

○ 피고 B은 이 사건 사업 명목으로 사용할 생각없이 용도를 기망하여 돈을 지급받았다면서 원고의 대표이사 G를 사기로 고소하였고, 그 중 일부 혐의에 대하여 유죄 판결이 선고되었다(의정부지방법원 2015고단3056호),

○ 원고와 피고 B은 이 사건 건축허가의 취소와 관련하여 서로를 탓하였고, 피고 B은 2014. 12. 31. 원고에게 사무실에서 퇴거할 것을 요구하는 등 원고와 피고 B 사이의 불화가 계속되었다.

2) 전제사실 및 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고 B은 이 사건 사업에 관한 조합계약을 체결하면서 원고는 이 사건 각 부동산을, 피고 B은 투자금 15억 원을 각 출자하였다고 할 것이고(지원금 2억 원은 당초부터 회수가 예정되어 있어 출자금으로 보지 아니한다), 이 사건 각 부동산에 대하여 형식적으로 매매계약서를 작성하였을 뿐 위 조합계약과 별도로 매매계약을 체결한 것은 아니며, 피고 B의 투자금을 담보하기 위하여 피고 B 명의로 이 사건 소유권이전등기를 마쳐두었다고 할 것이다.

그렇다면 원고의 피고 B에 대한 청구는 조합계약인 이 사건 동업계약을 해제하고 원상회복을 구하는 취지라고 할 것인데, 조합계약을 해제 또는 해지하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없으므로, 원고의 피고 B에 대한 청구는 이유 없다.

3) 원고의 피고 B에 대한 청구를 조합해산에 따른 잔여재산분배 청구로 선해하여 본다. 위 인정사실에 의하면 원고의 대표이사 G와 피고 B 사이의 불화 대립으로 인하여 신뢰관계가 깨어지고 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없게 되었다고 할 것이고, 이러한 상황에서 특정 조합원인 원고가 다른 조합원인 피고 B에게 한 해지통고는 조합의 소멸을 동반하는 조합의 해산청구라고 할 것이다.

그런데 이 사건 사업을 추진하기 위하여 이 사건 각 부동산을 담보로 대출받은 채무가 잔존하는 등 원고와 피고 B의 조합에 합유적으로 귀속된 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니하였으므로 조합이 처리하여야 할 잔무가 남아있고, 달리 조합원들 사이에서 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다는 특별한 사정이 있음을 인정할 증거가 없다.

따라서 원고는 피고 B에게 청산절차를 거치지 아니하고 바로 잔여재산의 분배를 구할 수는 없으므로 이 부분 청구는 이유 없다.

3. 이 사건 소 중 피고 C에 대한 청구 부분의 적법 여부 판단

원고는 이 사건 가등기는 통정허위표시 또는 반사회적 법률행위에 의하여 마쳐진 것으로 무효라고 주장하면서, 피고 B에 대한 이 사건 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 피보전채권으로 하여 피고 B을 대위하여 피고 C에게 이 사건 가등기의 말소를 구한다.

직권으로 살피건대, 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건인데, 원고의 피고 B에 대한 이 사건 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권이 인정되지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 피고 C에 대한 채권자대위소송은 피보전채권이 부존재하여 부적법하다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 소 중 피고 C에 대한 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 피고 B에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사안현정

판사박상곤

심급 사건

참조판례