2. B

3. C.

4. D

5. E

1. 원심은 그 채용증거에 의하여, 피고는 2011. 7. 26. 주식회사 G(이하 'G'이라고 한다)에 서울 성북구 H, J, K. 지상 도시형 생활주택신축공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 공사대금 12억 7,000만 원, 공사기간 철거 개시일부터 190일 이내로 정하여 도급하였고, G은 이 사건 공사를 주식회사 수인종합건설(이하 '수인종건'이라고 한다)에 하도급한 사실, 수인종건은 2012. 5. 10. 이 사건 공사 중 새시 등 금속·유리 공사를 원고 A에게 공사대금 4,460만 원(부가가치세 별도)으로 정하여, 보일러 및 화장실 공사를 원고 B에게 공사대금 4,800만 원(부가가치세 별도)으로 정하여, 가스실 공사를 원고 C에게 공사대금 1,200만 원(부가가치세 별도)으로 정하여, 엘리베이터 공사를 원고 D의 처 L이 대표이사로 있는 주식회사 M에 공사대금 3,000만 원(부가가치세 별도)로 정하여 각 재하도급하고, 원고 E으로부터 건축지 재를 납품받은 사실, 수인종건은 이 사건 공사를 진행하던 중 2012, 7.경 부도가 났고, 이에 원고들을 비롯한 재하수급인들은 이 사건 공사를 중단한 사실, 피고는 2012. 11. 27. G 대표이사 과 원고들을 비롯한 재하수급인들이 참석한 자리에서 '공사비를 책임지겠으니 이 사건 공사를 마쳐달 라.'는 취지로 말하였고, 이를 들은 원고들을 비롯한 재하수급인들은 이 사건 공사를 재개하여 2013. 2. 22.경 이 사건 공사를 완료한 사실을 인정한 다음, 원고들을 비롯한 재하수급인들은 수인종건으로부터 공사대금을 지급 받지 못할 가능성이 커서 이 사건 공사를 중단하고 있었던 점, 그런 상황에서 피고가 원고들을 비롯한 재하수급인들이 받을 몫의 공사대금을 G에 지급한다고 하더라도 위 돈이 수인종건을 거쳐 원고들을 비롯한 재하수급인들에게 그대로 전달될 가능성이 크지 않았던 점, 따라서 원고들이 G에 공사대금을 지급한다는 피고의 말만으로 이 사건 공사를 재개하지는 아니하였을 것으로 보이는 점, 원고들이 맡은 공사를 마치지 못할 경우 준공검사를 받을 수 없기 때문에 피고는 원고들을 설득하여 이 사건 공사를 재개할 필요가 있었던 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어 피고가 2012. 11. 27. 원고들에게 한 약속은 원고들이 공사를 마치고도 G이나 수인종건으로부터 공사대금을 받지 못한다면 피고가 책임지고 원고들에게 공사대금을 지급하겠다는 의미라고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 적법하게 채택된 증거를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 원고들이 피고를 사기죄로 고소한 사건과 관련하여 피고는 수사기관에서, 2012. 11. 27. G의 대표이사 I과 원고들을 비롯한 제하수인들이 참석한 자리에시 피고가 '공사비를 책임지겠으니 이 사건 공사를 마쳐달라.'는 취지로 말한 것은 '수급인인 G에 계약대로 공사대금을 지급하겠다.'는 의미로 말한 것이라고 진술하였다.

2) 피고와 G은 2013. 4. 11. 공사대금을 결산하였는데, 그 결산내역서에 의하면 총 공사비는 8억 7,000만 원으로 성산되었고, 피고가 G에 위 총 공사비를 초과한 894,949,400원을 지급하는 것으로 되어 있다.

3) 위 2013. 4. 11.자 결산내역서 중 '미불내역 총 인수내역'에는 피고가 재하수급인들에게 직접 지급하기로 한 공사대금과 관련하여 재하도급 공사내역, 공사대금, 공사대금 합계 금액(3억 6,230만 원), 재하수급인들의 이름 등이 기재되어 있는데, 원고들의 이름은 여기에 포함되어 있지 않다.

4) G은 2013. 4. 22. 피고에게, '피고가 재하수급인들에게 지급보증서를 써 주었고, G은 피고가 재하수급인들에게 직불처리한 것을 동의했으나, G의 확인서를 첨부하기로 협약하고 일부 확인서를 피고 사무실로 보낸 사실이 있다. 하지만 G의 확인서가 없는 피고의 직불처리 금액은 총 공사비에서 차감하는 것을 인정하지 못한다. 또한 피고가 주장한 지급보증서 미지급 금액은 G의 확인서가 필요하니 반드시 G의 참석 하에, 지급하기를 요청한다. 총 공사비는 8억 7,000만 원이고, G 및 에게 입금된 금액은 5억 2,650만 원, 미지급액은 3억 4,400만 원이며, 위 미지급 금액은 G의 확인서가 없으면 G의 수주액에서 차감이 안 되니 반드시 G의 확인서를 첨부하기 바란다.'라는 취지의 내용증명을 보냈다.

5) 한편 G은 2012. 11.경 P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z 등 11명의 재하수급 인들에게, G이 재하도급 공사대금을 작집 지급하거나 지급을 보증하는 내용의 '직불확 인서' 또는 '지급보증서'를 작성하여 주었고, 피고는 2012. 11. 27.경 위 11명에게 재하도급 공사대금을 직접 지급하겠다는 취지의 '지불각서' 또는 피고와 재하도급 공사 내용에 관하여 직접 공시 계약을 체결한 '도급계약서'를 작성하여 주었는데, 재하수급인별로 피고가 작성하여 준 지불각서 또는 도급계약서의 금액은 G이 작성하여 준 직불확 인서 또는 지급보증서의 금액과 같고 그 합계 금액은 2억 5,330만 원이며, 그 중 위 2013. 4. 11.자 결산내역서의 미불내역 총 인수내역에 포함되지 않는 금액은 피고가 Z에게 작성하여 준 지불각서의 150만 원뿐이다.

6) 위 2013. 4. 11.자 결산내역서의 미불내역 총 인수내역 중 위 11명의 재하수급인들에 대한 피고의 지불각서 또는 도급계약서, G의 직불확인서 또는 지급보증서의 금액과 중복되지 아니하는 금액은 레미콘 대금 2,050만 원, 골조공사를 한 AA, AB, AC에 대한 공사대금 6,000만 원, 가전제품 대금 3,000만 원이며, 위 각 금액에다가 피고가 지불각서 또는 도급계약서를, G이 직불확인서 또는 지급보증서를 작성하여 준 금액 2억 5,330만 원을 더하면 합계 금액은 3억 6,380만 원이고, 이는 위 2013. 4. 22.자 내용증명에 기재된 피고의 G에 대한 미지급 공사대금 3억 4,400만 원을 초과한다.

나. 이러한 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고는 수사기관에서, 2012. 11. 27. G의 대표이사 과 원고들을 비롯한 재하수급인들이 참석한 자리에서 피고가 '공사비를 책임지겠으니 이 사건 공사를 마쳐달라.'는 취지로 말한 것은 '수급인인 G에 계약대로 공사대금을 지급하겠다.'는 의미로 말한 것이라고 진술한 점, 도급인이 수급인에 대한 총 공사대금을 초과하여서까지 재하수급인들에게 직접 공사대금을 지급하는 것은 이례적인 점, 2012. 11. 27. 이후에 있었던 일련의 사실관계, 즉 피고는 G과 사이에 공사대금을 결산하면서 2013. 4. 11.자 결산내역서의 미불내역 총 인수내역에 따라 피고가 재하수급인들에게 직접 지급할 공사대금을 정한 사실, G은 2013. 4. 22. 피고에게 'G의 확인서가 없는 피고의 직불처리 금액은 총 공사비에서 차감하는 것을 인정하지 않겠다.'는 취지의 내용증명을 보낸 사실, G은 11명의 재하수급인들에게 직불확인서나 지급보증서를 작성하여 주었고, 피고는 그에 기초하여 2012. 11. 27.경 위 11명의 재하수급인들에게 지불각서나 도급계약서를 작성하여 주었으며, 그 중 2013. 4. 11.자 결산내역서의 미불내역 총 인수내역에 포함되지 않은 금액은 피고가 Z에게 작성하여 준 지불각서의 150만 원 뿐인 사실, 원고들의 공사대금 채권은 2013. 4. 11.자 결산내역서의 미불내역 총 인수내역에 포함되어 있지 아니할 뿐만 아니라 원고들은 Z와 달리 피고로부터 따로 지불각서나 도급계약서를 받지도 못한 사실, 2013. 4. 11.자 결산내역서의 미불내역 총 인수내역에 포함되어 있거나 피고로부터 지불각서 또는 도급계약서를 받은 재하수급인들의 공사대금 합계액인 3억 6,380만 원은 G이 피고에게 보낸 2013. 4. 22.자 내용증명에 기재된 피고의 G에 대한 미지급 공사대금 3억 4,400만 원을 초과하는 사실 등도 피고가 수사기관에서 한 진술 및 도급인이 수급인에 대한 공사대금을 초과하여 재하수급인들에게 직접 공사대금을 지급하지 않는 통상의 경우에, 부합하는 점, 비록 이 사건 공사의 하수급인인 수인종건의 부도로 재하수급인들이 공사를 중단한 상황이었다고 하더라도 피고는 G에 대한 총 공사대금을 초과하면서까지 재하수급인들에 대한 공사대금을 직접 지급하기로 약정할 특별한 사정을 발견하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고는 G에 지급할 공사대금 범위 안에서, 향후 공사가 완공되어 피고가 G과 공사대금을 결산할 때까지 G로부터 직불 요청을 받은 재하수급인들에 대한 공사대금을 직접 지급하겠다는 취지에서, 2012. 11. 27. G 대표이사 과원고들을 비롯한 재하수급인들이 참석한 자리에서 '공사비를 책임지겠으니 이 사건 공사를 마쳐달라.'고 말하였다고 볼 여지가 있을 뿐이고 피고가 재하수급인들의 공사대금을 무조건 책임지겠다는 취지로 위와 같이 말하였다고 보기 어렵다.다. 그럼에도 원심은 그 판시 사정만을 들어, 피고가 원고들에게, 원고들이 공사를 마치고도 G이나 수안건으로부터 공사내금을 받지 못한다면 파고가 책임지고 원고들에게 공사대금을 지급하겠다고 약속하였다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다. 이점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관민일영

주심대법관박보영

대법관김신