2. 위 취소부분에 해당하는 원고(선정당사자)의 청구를 기각한다.

3. 원고(선정당사자)의 항소를 기각한다.

4. 소송총비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

피고가 2002.7.30. 원고(선정당사자, 이하 원고라고만 한다) 조○○, 선정자 갈○○, 갈○○을 주식회사 ○○종합상사의 제2차 납세의무자로 지정하여, 각 1997년도 제2기분 부가가치세 103,995,490원, 1998년도 제1기분 부가가치세 40,432,540원을 부과한 각 처분, 2002.8.12 원고 조○○, 선정자 갈○○, 갈○○에 대하여 한 위 1997년도 제2기분 부가가치세에 대한 가산금 및 중가산금 50,125,610원, 1998년도 제1기분 부가가치세에 대한 가산금 및 중가산금 19,488,460원의 각 납부독촉처분을 취소한다.

2. 항소취지

원고 : 제1심 판결 중 원고 조○○에 관한 패소부분을 취소한다. 피고가, 2007.7.30. 원고 조○○을 주식회사 ○○종합상사의 제2차 납세의무자로 지정하여, 1997년도 제2기분 부가가치세 103,995,490원, 1998년도 제1기분 부가가치세 40,432,540원을 부과한 각 처분, 2002.8.12. 원고 조○○에 대하여 한 위 1997년도 제2기분 부가가치세에 대한 가산금 및 중가산금 50,125,610원, 1998년도 제1기분 부가가치세에 대한 가산금 및 중가산금 19,488,460원의 각 납부독촉처분을 취소한다.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제16호증, 갑 제24호증의 1,2, 갑 제25호증의 1,2,3, 갑 제26호증의 1,2,3, 갑 제27호증의 1,2,3,을 제1호증의 1 내지 5, 을 제2호증의 1내지 4, 을 제8호증, 을 제9호증, 을 제11호증의 1,2,을 제12호증의 1,2 을 제15호증, 을 제16호증의 1 내지 10의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.

가. 선정자 갈○○는 원고 조○○의 처이고, 선정자 갈○○은 원고 조○○의 처남인데 원고 조○○, 선정자 갈○○, 갈○○( 이하 이를 모두 합하여 원고등이라 한다) 은 소외 주식회사 ○○종합상사(이하'소외 회사'라 한다)의 주주명부에 주주로 등재되어 있으며, 소외 회사는 농, 축, 수산식품, 가공식품, 기타 공산품 등을 도, 소매로 판매하고, 레저스포츠용품, 건축자제 등을 제조, 판매하는 것 등을 목적으로 하는 회사이다.

나. 피고는 1999.6.30. 소외 회사에 대하여 납부기한을 1997.7.15로 하여 1997년도 제2기분 부가가치세 103,995,490원 및 1998년도 제1기분 부가가치세 40,432,540원을 부과고지하였으나 소외 회사는 이를 납부하지 아니하였다.

다. 피고는 1999.10.27. 원고등이 위 각 부가가치세의 납부의무 성립일 현재 소외회사의 과점주주(주식보유비율 100%)에 해당한다고 하여, 구 국세기본법(1998.12.28. 법률 제5579호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조 제1항 제2호 소정의 제2차 납세의무자로 지정함과 아울러 소외 회사가 체납한 위 각 부가가치세와 이에 대한 가산금 및 3개월간의 중가산금을 합하여 1997년도 제2기분 112,939,080원, 1998년 제1기분 43,909,730원을 원고등이 각각 납부하도록 고지하였다(이하'이 사건 제1차 처분'이라 한다)

라. 원고등이 이에 볼복하여 이의신청 및 심판청구를 거쳐 이 사건 소를 제기하여 이 사건 제1차 처분은 납세고지서에 과세표준, 세율, 세액산출근거 등의 기재가 누락된 위법이 있다고 주장하자, 피고는 2002.7.30. 이 사건 제1차 처분을 취소하고 원고등을 소외 회사의 제2차 납세의무자로 지정함과 아울러 소외 회사에 대한 1997년도 제2기분 부가가치세 103,995,490원, 1998년도 제1기분 부가가치세 40,432,540원을 원고등이 각각 납부하도록 고지하고, 2002.8.12. 원고등에게 소외 회사에 대한 위 각 부가가치세의 납부기한(1997.7.15.)을 기준으로 가산금과 2000.8.15까지 36개월간의 중가산금을 산정하여 1997년도 제2기분 부가가치세에 대한 가산금 및 중가산금 50,125,610원, 1998년도 제1기분 부가가치세에 대한 가산금 및 중가산금 19,488,460원을 납부하도록 독촉하였고(이하 이를 합하여' 이 사건 처분'이라 한다). 이에 따라 원고등은 청구취지를 변경하였다.

2. 이 사건 처분의 적법여부에 대한 판단

가. 당사자의 주장

피고는 이 사건 처분이 위 기초사실과 관련법령의 규정에 따른 것으로서 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고 등은 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

(1) 소외 회사는 오랫동안 휴면 중에 있던 회사로서 형식상 원고 등이 주주로 되어 있었으나 소외 김○○가 휴면 중인 회사를 필요로 한다고 하여 1996,12,경 김○○에게 소외 회사를 양도하고, 김○○는 1997.7경 소외 유○○에게 다시 이를 양도하여 위 김○○, 유○○이 이를 운영하였으나 주주명부 및 법인등기부를 정리하지 않아 원고 등이 소외 회사의 주주이자 임원으로 등록되어 있었을 뿐이고, 원고등은 소외 회사의 실제 주주가 아니며 소외 회사를 경영한 사실도 없으므로 소외 회사의 과점주주가 아니다.

(2) 이 사건 처분은 국세 부과제척기간이 경과된 이후에 이루어졌다.

(3) 원고등이 이 사건 제1차 처분에 대하여 이의신청을 하자 피고의 담당공무원 문○○, 김○○가 원고등에게 이 사건 제1차 처분이 잘못된 사실을 인정하면서 이를 취소하겠으니 이의신청을 철회하라고 하였음에도 불구하고 다시 피고에게 이 사건 처분을 한 것은 신의성실의 원칙에 반한다.

나. 관련법령

별지와 같다.

다. 판단

(1) 과점주주가 아니라는 주장에 관한 판단

(가) 국세기본법 제39조 제1항 제2호, 제2항 및 같은 법 시행령 제20조가 법인의 발행주식 총액의 51/100 이상을 소유하고 있는 주주집단의 일원을 과점주주라고 하여 이들에게 제2차 납세의무를 지우는 것은 이들이 주주총회에서의 의결권의 행사 등을 통하여 회사경영을 사실상 지배할 가능성이 있는 지위에 있다고 보기 때문이므로, 위 법조 소정의 과점주주에 해당하는지 여부는 과반수 주식의 소유집단의 일원인지 여부에 의하여 판단하여야 하고 구체적으로 회사경영에 관여한 사실이 없다고 하더라도 그것만으로 과점주주가 아니라고 판단할 수 없으며, 과세관청은 그 때의 주식의 소유 사실을 주주명부나 주식이동상황명세표, 법인등기부등본 등 자료에 의하여 입증하면 되고, 다만 그 자료에 비추어 일견 주주로 보이는 경우에도 실은 주주명의를 도용당하였다거나 실질소유주의 명의가 아닌 차명으로 등재되었다는 등의 사정이 있는 경우에는 그 명의만으로 위의 주주에 해당한다고 볼 수는 없으나 이는 주주가 아님을 주장하는 그 명의자가 입증하여야 한다(대법원 1996.12.6. 선고 95누14770 판결 등 참조).

(나) 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1,2, 갑 제8호증의 2,3, 갑 제13호증 2, 갑 제15호증의 1,2, 갑 제19호증의 1,2, 갑 제21호증, 갑 제34호증, 갑 제35호증의 1,2, 갑 제36호증의 1,2, 갑 제37호증, 을 제3호증의 2, 을 제4호증, 을 제5호증의 1,2, 을 제6호증의 1 내지 6, 을 제7호증, 을 제10호증, 을 제17호증의 1,2, 을 제18호증의 1,2,3,4,을 제19호증의 1,2의 각 기재, 제1심 증인 유○○의 일부 증언(갑 제8호증의 2, 갑 제13호증의 2, 갑 제15호증의 1,2, 갑 제21호증의 각 기재 및 증인 유○○의 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외회사는 1991.3.1. 개업하여 1998.3.31. 폐업(피고에 의하여 직권말소됨)되었고, 1997 사업연도 소득금액은 612,699원의 결손이 발생한 것으로 신고되었며, 그 자본금은 1억원인 사실, 피고는 소외 회사에 한 재산조사를 하였으나 재산이 없음을 확인하고 1997.10.27.자로 소외 회사에 대한 1997년도 제2기분 부가가치세와 1998년도 제1기분 부가가치세 체납액에 대하여 결손결의하고 이 사건 제1차 처분에 이르게 된 사실, 소외 회사가 1996 사업연도(1997.3.31. 신고)와 1997 사업연도(1998.3.31. 신고) 법인세 신고시 제출한 주식변동상황명세서에 의하면, 소외 회사의 총발행주식 20,000주 중 원고 조○○이 7,000주(35%), 선정자 갈○○가 6,000주(30%), 선정자 갈○○이 7,000주(35%)를 보유하고 있는 것으로 되어 있는 사실, 원고 조○○은 1997.8.11. 소외 회사의 대표이사로 취임하고, 소외 유○○은 1997.7.15. 소외 회사의 대표이사로 취임하여 원고 조○○과 위 유○○이 현재까지 법인등기부상 소외 회사의 대표이사의 직위에 있는 사실, 원고 조○○과 위 유○○은 소외 회사를 각자 대표하였으며, 소외 회사의 대표이사 인감도 따로 마련되어 각자 보관하였던 사실, 선정자 갈○○은 1996.3.19. 이사직에 취임하였다가 1997.7.15. 해임되었고, 1996년도, 1997년도에 소외 회사로부터 근로소득을 받은 사실(을 제17호증의 1)이 있으며, 1997.3.1. ○○산업이라는 상호로 사업자등록을 마치고 소외 회사와 동일한 업종인 전기, 건축자재 도, 소매업을 영위 하면서 소외 회사와 거래를 하였던 사실(을 제19호증의 1,2), 선정자 갈○○는 1996.11.23. 대표이사와 이사직에 취임하였다가 1997.8.11. 대표이사의 직위에서는 사임하였으나 현재까지 법인등기부상 소외 회사의 이사의 직위에 있으며, 1996년도에 소외회사로부터 근로소득을 받은 사실(을 제17호증의 2), 소외 김○○는 1996.12.16자로 소외 회사에 대한 법인사업자등록을 대표자 김○○로 하여 마쳤고, 위 유○○은 1997.7.25.자로 소외 회사에 대한 법인사업자등록을 대표자 유○○으로 하여 마쳤으며, 원고 조○○은 1997.8.1.부터 1999.5.11.부터 변호사 황○○법률사무소에서 사무장으로 근무하였던 사실, 위 김○○는 1996.12.16.경 위와 같이 사업자등록을 마치고, 소외 회사의 사업장을 이용하여 전기자재, 일반건축 자재 등의 도소매업을 운영하였고, 위 유○○은 소외 회사의 대표이사로 취임한 후 소외 회사의 운영에 관여한 사실을 인정 할 수 있고, 이에 반하는 갑 제6호증, 갑 제14호증, 갑 제22호증, 갑 제23호증의 1,2, 갑 제30,31,32 각 호증의 각 1,2, 갑 제38호증의 2, 갑 제39호증, 을 제14호증의 1,2,3의 각 기재, 갑 제8호증의 2, 갑 제13호증의 2, 갑 제15호증의 1,2, 갑 제21호증의 각 일부 기재 및 제1심 증인 유○○의 일부 증언 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 원고 조○○은 1997.8.경부터 변호사 황○○ 변호사 사무실에서 사무장으로 근무하기는 하였으나 소외 회사의 주주이면서 1997.8.경 위 유○○과 소외 회사의 각자 대표이사로 취임하였고(원고 조○○은 1996.12.경 위 김○○에게 소외 회사를 양도하여 소외 회사의 경영에 참여하지 않았다고 주장하나 그 후인 1997.8.11.자로 소외 회사의 대표이사로 등기를 마쳤다), 본인 명의의 대표이사 인감을 보관하여 왔던 점, 소외 회사의 총발행주식 중 원고 조○○이 7,000주(35%), 그의 처인 선정자 갈○○가 6,000주(30%), 원고 조○○의 처남인 선장자 갈○○이 7,000주(35%)를 보유하고 있었던 점, 원고 조○○은 1993.11.17. 위 김○○에게 소외 회사의 대표직을 인계하였고, 다시 1997.7.경 위 유○○에게 소외 회사를 대금을 받지 않고 양도하였다고 진술하고 있고(을 제4호증), 위 유○○은 소외 회사의 운영에 관여하지 않고 직함만 가지고 일 했으며, 실제로는 위 김○○가 소외 회사를 운영하였다고 진술하고 있는 점(제1심 증인 유○○의 일부 증언) 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 위 김○○와 위 유○○이 위와 같이 사업자등록을 하여 소외 회사의 영업에 관여하였다고 하더라도 주주이면서 대표이사, 이사, 동종업종의 거래자 등의 직위에 있는 원고등을 완전히 배제하고 소외 회사의 경영을 사실상 지배하였다고 보기는 어렵고, 원고 조○○은 소외 회사의 주주이면서 대표이사로서, 선정자 갈○○는 소외회사의 주주이면서 이사로서, 선정자 갈○○은 주주이면서 소외 회사의 이사였다가 ○○산업이라는 상호로 소외 회사와 거리하고, 선정자 갈○○의 동생이면서 원고 조○○의 처남이라는 관계를 가지고 있으면서, 원고등은 그들이 보유한 소외 회사의 주식 100%에 기한 의결권행사 등을 통해 소외 회사의 경영을 사실상 지배할 가능성이 있는 지위에 있다고 볼 수 있으므로, 위 주식에 권리를 실직적으로 행사하였다고 봄이 상당하고, 원고 조○○이 재출한 모든 증거를 종합하더라도 원고등이 주주명의를 도용당하였다거나 소외 회사의 주주명부가 실직소유주의 명의가 아닌 차명으로 등재되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(다) 그렇다면, 원고등은 소외 회사의 발생주식의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하였으므로 구 국세기본법 제39조 제1항 제2호 가.나.다.목(선정자 갈○○는 원고 조○○의 배우자로서 생계를 함께하는 자이다) 및 라.목에 의하여 소외 회사에 부관된 위 각 부가가치세 등의 대하여 제2차 납세의무를 부담한다고 할 것이고, 이에 반하는 원고등의 위 주장은 이유 없다.

(2) 국세 부과제척기간 주장에 관한 판단

구 국세기본법 제26조의 2 제1항 제3호, 같은 법 시행령(1998.12.31. 대통령령 제15968호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1호에 의하면 국세부과의 제척기간은 과세표준과 세액을 신고하는 국세에 있어서는 당해 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고 기한 또는 신고서 제출기한으로부터 5년간이며, 구 부가가치세법(1998.12.28. 법률 제5585호로 개정되기 전의 것) 제18조에 의하면 1997년 제2기분과 1998년 제1기분 부가가치세의 신고기한은 1998.1.25.과 1998.7.25.이므로 이 사건 각 부가가치세의 부과제척기간은 2003.1.25.과 2003.7.25까지이므로 원고등의 위 주장은 이유 없다.

(3) 신의성실의 원칙 위반 주장에 관한 판단

갑 제28호증 (녹취록)의 기재에 의하면, 피고 소속 공무원인 김○○는 원고 조○○과의 전화통화에서 이 사건 제1차 처분은 과세표준, 세율, 세액산출근거 등의 기재가 누락된 것으로서 이를 취소해 주겠다는 말을 한 사실은 인정되나, 이는 위와 같은 절차적 하자를 이유로 이 사건 제1차 처분을 취소한다는 취지일 뿐이고 이 사건 제1차처분이 과점주주가 아닌 원고등에게 잘못 부과된 것이므로 이를 취소하겠다는 취지로 보이지는 아니하므로 원고등의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

라. 소결론

그렇다면, 원고등은 소외 회사에 부과된 위 각 부가가치세 등의 대하여 제2차 납세의무를 부담한다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고등의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론은 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고등의 이 사건 청구 중 선정자 갈○○, 갈○○의 청구 구분을 모두 기각하고, 원고 조○○의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.