2. 소송총비용은 원고가 부담한다.

가. 1983. 8. 1.자로 작성된 개발제한구역 내의 무허가 건축물 관리대장(을 제1호증)에는 개발제한구역으로 지정된 서울 은평구 E 지상에 그 지정 이전부터 주거 용도의 건축물(부 · 와 구조) 39.36㎡(이하, '기존 무허가 건축물'이라 한다. 그 후 지번이 C으로 분할, 변경된 것으로 보인다) 및 광 6.51㎡가 축조되어 있는 것으로 조사되어 있다.

한편, '기존 무허가 건축물'이 있는 부지 일대는 1971. 7. 30. 개발제한구역, 1971. 8. 6. 도시계획시설(공원), 1990. 10. 18. 주거환경개선지구(D주거환경개선지구 등)로 각 지정 되었고, 피고는 위 D주거환경개선사업 추진의 일환으로 2001. 1. 8.경 '기존 무허가 건축물'을 서울 은평구 B 임야 112㎡로 이축하여야 한다는 취지로 결정하였다.

나. 원고는 2005. 1. 19.경 F으로부터 '기존 무허가 건축물(매매계약서에는 그 면적이 20평으로 기재되어 있다)을 65,000,000원에 매수한 뒤, 2005. 3. 23.경까지 위 대금을 모두 지급하고서 그 무렵부터 '기존 무허가 건축물'을 소유하여 왔다.

다. 그 후 원고는 관할 관청의 허가나 신고 없이 '기존 무허가 건축물'을 경량 철골· 패널조의 건축물로 증 · 개축하는 공사를 시행하였는바('기존의 무허가 건축물'과 증· 개축된 이후의 건축물의 외양 및 건축자재 등을 보면, 위 공사는 '기존 무허가 건축물'의 외벽 등 일부만을 남겨둔 상태에서 그 외벽에 패널을 덧대고, 그 기와 지붕을 패널 형태의 지붕으로 전부 교체하면서 철골조의 보를 일부 설치하였는데, 그 과정에서 기존 무허가 건축물'의 내력벽 · 기둥 · 보 · 지붕틀 중 3개 이상이 철거된 것으로 보인다. 이하, 위와 같이 무단으로 증 · 개축된 부분을 '기존 무허가 건축물'의 잔존 부분과 함께 지칭할 때에는 '무단 증 · 개축된 건축물'이라 한다), 이를 적발한 피고는 원고가 '기존 무허가 건축물을 무단 증축한 것으로 보고서, 2005.10. 26.경 원고에게 '무단증 · 개축된 건축물 중 무단 증축 부분의 철거 및 원상복구를 요청하는 계고장을 보낸 것을 시작으로, 2005. 11. 17., 2005. 12. 2. 등 수차례에 걸쳐 무단 증축 부분의 철거 및 원상복구 계고장을 보냈으나(증축 부분의 면적은 23.5㎡, 23.5㎥, 25.3㎡, 25.3㎥로 각기 엇갈려 표기되어 있다), 원고가 이를 이행하지 아니하자(원고는 2005. 12. 6. 피고에게 '위법건축에 대한 원상복구 완료를 동절기임을 감안하여 2006. 2. 28.까지 완료하겠다'는 내용의 각서를 작성하여 준 적도 있고, 피고로부터 '2006. 1. 5.까지 무단 증축 부분 23.5㎡ 관련 이행강제금 1,404,120원을 납부하라'는 부과통지를 받기도 하였다), 2006. 4. 17. '무단 증 · 개축된 건축물' 중 무단 증축 부분 23.5㎡를 강제로 철거하였다(이하, '무단 증·개축된 건축물'에서 위와 같이 철거되고 남은 건축물을 '이 사건 건축물'이라 한다).

라. 그 후 피고는 2008. 9.경 항공사진 판독 및 현장조사에 따라, 당초 39.36㎡ 이었던 기와 블럭 구조의 '기존 무허가 건축물이 65.6㎡의 경량 철골/판넬 구조의 '이 사건 건축물'로 무단 증 · 개축되었다는 위반사실을 적발한 후(실제 건축면적은 73.4㎡이다.

갑 제8호증, 을 제18호증의 각 기재 참조), 2008. 9. 29. 원고에게 이 사건 건축물 중 무단 증 · 개축 부분(65.6㎡)을 자진하여 철거하고 원상회복하라는 내용의 개발제한구역 내 위법건축물 제1차 원상회복(이행기한 : 2008. 10. 30.까지)을, 2008, 11. 6. 같은 내용으로 제2차 원상회복(이행기한 : 2008. 11. 30.까지)을 명하는 각 시정명령을 하였다.

마. 원고가 위 각 시정명령을 이행하지 않자, 피고는 2008. 12. 17. 같은 내용으로 제3차 원상회복 (이행기한 : 2008. 12. 28.까지)을 명하는 시정명령을 하였으나, 역시 원고가 이를 이행하지 않았고, 이에 따라 피고는 2008. 12. 31. 원고에게 건축법 제80조에 따라 이행강제금 2,886,000원(= 위반면적 65.6㎡ × 1㎡당 부동산시가표준액 176,000원 × 50/100 × 1/2)을 부과(이하, '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제5호증의 1, 2, 3, 갑 제8호증, 갑 제9호증, 을 제1호증 내지 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증 내지 을 제13호증, 을 제18호증, 을 제21호증, 을 제23호증 내지 을 제27호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 아래와 같은 사유로 이 사건 처분은 위법하므로 그 취소를 구한다고 주장한다.

1) 이 사건 건축물(이는 '기존 무허가 건축물'을 지칭한 것으로 보이는데, 그 명칭의 일관성을 위해, 아래에서 나오는 원고 주장의 이 사건 건축물은 아래와 같이 구분하여 기존 무허가 건축물' 또는 '무단 증 · 개축된 건축물'로 표기하였다)은 원고가 매수할 당시부터 65.6㎡로 이미 증축되어 있는 상태이었고, 원고가 '기존 무허가 건축물'을 증· 개축한 사실이 없다.

2) 이 사건 건축물의 실측 결과는 55㎡에 불과하므로 위반면적 65.6㎡를 기초로 한 이 사건 처분은 위법하다. 또한 '기존 무허가 건축물'이 낙후되어 붕괴의 위험이 있자 원고가 '기존 무허가 건축물의 외벽을 그대로 둔 상태에서 외벽에 패널을 덧대고, 지지대를 설치하였으며, 지붕을 덧씌우는 보수공사를 하였을 뿐이므로 이를 건축법상의 개축으로 볼 수는 없다. '무단 증 · 개축된 건축물' 중 위법한 부분은 2006. 4. 17. 피고에 의하여 전부 강제철거되었는데, 이 사건 건축물은 당시 철거되고 남은 상태이고 현재까지 그 상태 그대로 유지되고 있으므로 이 사건 건축물 중 무단 증 · 개축 부분은 없다.

3) 원고가 이 사건 건축물이 있는 토지에서 이축 대상 토지인 서울 은평구 B 임야 112㎡로 이전하지 못한 것은, 위 이축 대상 토지상에 있는 약 150년 된 소나무를 피고가 이식하여 주지 아니하여 원고의 환지분양계약(매수신청)이 늦어졌기 때문인데, 이러한 피고의 귀책사유가 있음에도 원고에게 이행강제금을 부과하는 것은 피고가 그 권한을 남용한 것이다.

4) 주거환경개선사업이 진행되는 이 사건 건축물 부지 일대에 여러 가구의 무허가 건축물이 있음에도 원고만을 단속하여 그 이행강제금을 부과하는 것은 형평에 맞지 않는다.

나. 관계법령

■ 건축법

제79조 (위반 건축물 등에 대한 조치 등)

①허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.

제80조 (이행강제금)

① 허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다.

1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하

2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액

■ 구 건축법시행령(2009. 6. 30. 대통령령 제21590호로 개정되기 전의 것)

제2조(정의)

이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "신축"이란 건축물이 없는 대지(기존 건축물이 철거되거나 멸실된 대지를 포함한다)에 새로 건축물을 축조하는 것(부속건축물만 있는 대지에 새로 주된 건축물을 축조하는 것을 포함하되, 개축 또는 재축하는 것은 제외한다)을 말한다.

2. "증축"이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다.

3. "개축"이란 기존 건축물의 전부 또는 일부(내력벽 · 기둥 · 보 · 지붕틀 중 셋 이상이 포함되는 경우를 말한다)를 철거하고 그 대지에 종전과 같은 규모의 범위에서 건축물을 다시 축조하는 것을 말한다.

4. "재축"이란 건축물이 천재지변이나 그 밖의 재해로 멸실된 경우 그 대지에 종전과 같은 규모의 범위에서 다시 축조하는 것을 말한다.

5. 내지 16. (생략함)

제3조의2(대수선의 범위)

법 제2조제1항제9호에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로서 증축·개축 또는 재축에 해당하지 아니하는 것을 말한다.

1. 내력벽을 증설 또는 해체하거나 그 벽면적을 30제곱미터 이상 수선 또는 변경하는 것

2. 기둥을 증설 또는 해체하거나 세 개 이상 수선 또는 변경하는 것

3. 보를 증설 또는 해체하거나 세 개 이상 수선 또는 변경하는 것

4. 지붕틀을 증설 또는 해체하거나 세 개 이상 수선 또는 변경하는 것

5. 방화벽 또는 방화구획을 위한 바닥 또는 벽을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 것

6. 주계단·피난계단 또는 특별피난계단을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 것

7. 미관지구에서 건축물의 외부형태(담장을 포함한다)를 변경하는 것

8. 다가구주택의 가구 간 경계벽 또는 다세대주택의 세대 간 경계벽을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 것

제119조(면적 등의 산정방법)

① 법 제84조에 따라 건축물의 면적·높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다.

2. 건축면적: 건축물(지표면으로부터 1미터 이하에 있는 부분은 제외한다)의 외벽(외벽이 없는 경우에는 외곽 부분의 기둥을 말한다. 이하 이 호에서 같다)의 중심선[처마, 차양, 부연(附椽), 그 밖에 이와 비슷한 것으로서 그 외벽의 중심선으로부터 수평거리 1미터(한옥 경우에는 2미터) 이상 돌출된 부분이 있는 경우에는 그 끝부분으로부터 수평거리 1미터(한옥의 경우에는 2미터)를 후퇴한 선]으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 다만, 태양열을 주된 에너지원으로 이용하는 주택과 창고 중 물품을 입출고하는 부위의 상부에 설치하는 돌출차양이 한쪽 끝은 고정되고 다른 끝은 지지되지 아니한 구조로 된 경우 그에 대한 건축면적의 산정방법은 국토해양부령으로 정하고, 「다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법 시행령」 제9조에 따라 기존의 다중이용업소(2004년 5월 29일 이전의 것만 해당한다)의 비상구에 연결하여 설치하는 폭 1.5미터 이하의 옥외 피난계단(기존 건축물에 옥외 피난계단을 설치함으로써 법 제55조에 따른 건폐율의 기준에 적합하지 아니하게 된 경우만 해당한다)은 건축면적에 산입하지 아니한다.

다. 판단

1) 원고의 위 1), 2) 주장에 관하여

살피건대, 구 건축법시행령(2009. 6. 30. 대통령령 제21590호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호는 "증축"이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제3호는 "개축"이란 기존 건축물의 전부 또는 일부(내력벽 · 기둥 · 보 · 지붕틀 중 셋 이상이 포함되는 경우를 말한다)를 철거하고 그 대지에 종전과 같은 규모의 범위에서 건축물을 다시 축조하는 것을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제119조 제1항 제2호는 "건축면적"은 건축물(지표면으로부터 1미터 이하에 있는 부분은 제외한다)의 외벽(외벽이 없는 경우에는 외곽 부분의 기둥을 말한다)의 중심선[처마, 차양, 부연(附椽), 그 밖에 이와 비슷한 것으로서 그 외벽의 중심선으로부터 수평거리 1미터(한옥의 경우에는 2미터) 이상 돌출된 부분이 있는 경우에는 그 끝부분으로부터 수평거리 1미터(한옥의 경우에는 2미터)를 후퇴한 선]으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다고 규정하고 있다.

그런데, 앞서 본 바와 같이, '기존 무허가 건축물'은 당초 39.36㎡의 기와 블럭 구조로 되어 있었는데, 이를 매수한 원고가 2005년경 관할 관청의 허가나 신고 없이 '기존무허가 건축물'을 '무단 증 · 개축된 건축물'로 바꾸는 공사를 함으로써(2006. 4. 17.에 강제철거된 증축 부분 23.5㎡를 제외하고서도 현재 이 사건 건축물의 건축면적은 73.4㎡이다), 결과적으로 그 건축면적을 34.04㎡(= 73.4㎡ - 39.36㎡)증가시켰을 뿐만 아니라 '기존 무허가 건축물'의 내력벽 · 기둥 · 보 · 지붕틀 중 3개 이상을 철거하고 그 외벽과 지붕 등을 경량 철골패널조로 다시 축조하였는바, 원고가 위와 같이 이 사건 건축물을 축조한 행위는 비록 그 내부에 '기존 무허가 건물'의 일부가 남아 있다고 하더라도 실질적으로 증 · 개축에 해당된다고 봄이 상당하고, 2006. 4. 17. 대집행 당시 위 무단 증 · 개축 부분(73.4㎡)이 그 대상에서 제외되었다고 하더라도 이를 달리 볼 것이 아니다. 따라서 이에 반하는 원고의 위 1), 2) 주장은 모두 받아들이기 어렵다(설령 이 사건 건축물 중 무단 증 · 개축 부분이 원고에 의해 건축되지 않았다고 하더라도, 건축법상 이행강제금은 건축주, 소유자 등이 위법건축물에 대한 시정명령을 불이행한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행시까지 지속적으로 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것으로서, 위와 같이 원고가 이 사건 건축물의 소유자로서 그 중 무단 증 · 개축 부분 65.6㎡에 대하여 피고로부터 적법한 시정명령을 받고도 이를 이행하지 아니한 이상, 건축법 제79조 제1항, 제80조에 근거하여 이루어진 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다).

한편, 피고가 이 사건 처분을 하면서 무단 증 · 개축 면적, 즉 위반면적을 65.6㎡로 하여 시정명령을 한 후 이를 기초로 이행강제금을 산정, 부과함으로써 앞서 본 실제 위반면적 73.4㎡와 다소 차이가 있기는 하나, 위와 같은 정도의 차이만으로 원고가 이 사건 처분의 전제가 된 시정명령 등을 이행함에 있어서 대상의 착오를 일으킬 위험이 있어 그 절차에 하자가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 이행강제금의 액수가 실제 위반면적을 기초로 산정한 이행강제금의 한도액 3,229,600원(= 73.4㎡ × 176,000원 × 50/100 × 1/2)의 범위 내에 있는 이상(그 범위 내에서 얼마의 이행강제금을 부과할지는 피고의 재량범위 내에 있다), 이행강제금 산정에 있어서 위법이 있다고 할 수는 없다.

2) 원고의 위 3) 주장에 관하여

원고가 앞서 본 와 같이 '기존 무허가 건축물'을 무단으로 증 · 개축하여 건축법을 위반하였고 그 시정명령을 이행하지 아니한 이상 그 책임은 기본적으로 원고에게 있다고 할 것이고, 이 사건 건축물이 단지 주거환경개선사업지구 내에 있다는 이유만으로 그 무단 증 · 개축 부분까지 보호의 대상이 된다고 볼 수는 없다. 또한 원고의 위 주장처럼 원고가 그 시정명령을 이행하지 아니한 책임이 피고에게 있다고 볼 아무런 증거도 없다. 따라서, 피고가 그 권한을 남용하여 이 사건 처분을 하였다고 볼 수는 없으므로 원고의 위 3) 주장도 이유 없다.

3) 원고의 위 4) 주장에 관하여

앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 건축물 중 무단 증 · 개축부분 65.6㎡에 대하여 피고로부터 적법한 시정명령을 받고도 이에 불응한 이상, 건축법 제80조에 근거하여 이루어진 이 사건 처분은 적법하다 할 것인데, 원고의 위 주장처럼 이 사건 건축물이 아닌 그 일대 다른 무허가건축물의 무단 증 · 개축행위가 있었음에도 피고가 이에 대한 시정명령을 하지 아니하였다고 볼 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 원고 주장의 위와 같은 사정만으로 건축법 제80조에 근거하여 이루어진 이 사건 처분이 형평에 반하여 재량권 일탈 · 남용의 위법이 있다고 할 수는 없으므로, 원고의 위 4) 주장 또한 이유 없다.

4) 따라서, 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여(제1심 판결은 당심에서의 소의 교환적 변경에 의한 취하로 인하여 실효되었다), 주문과 같이 판결한다.

판사 이상현

판사 이성호