청구인은 2013. 12. 19. 치러진 제18대 대통령 선거에서 중앙선거관리위원회가 투표용지 촬영을 금지하자(이하 ‘이 사건 투표용지 촬영금지’라 한다), 2013. 1. 18. 중앙선거관리위원장, 서울시 선거관리위원장 등에 대하여 직권남용죄 등의 책임을 묻기 위해 국민신문고를 통해 대검찰청에 이를 진정하였으나 검찰이 아무런 조치를 취하지 않고 있다(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)고 주장하면서, 2013. 5. 11. 이 사건 투표용지 촬영금지 및 이 사건 부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

가. 이 사건 투표용지 촬영금지에 대한 심판청구 부분

헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 여기서 그 사유가 ‘있은 날’이라 함은 공권력의 행사에 의해서 기본권 침해가 발생한 날을 말하고, 그 사유가 있음을 ‘안 날’은 적어도 공권력의 행사에 의한 기본권 침해의 사실관계를 특정할 수 있을 정도로 현실적으로 인식하여 심판청구가 가능해진 경우를 뜻한다(헌재 1993. 7. 29. 89헌마31 , 판례집 5-2, 87, 109 참조).

기록에 의하면 청구인은 제18대 대통령 선거 당시에 선거관리위원회에 이 사건 투표용지 촬영금지의 근거규정에 대하여 문의한 사실을 인정할 수 있는바, 청구인은 늦어도 위 선거일인 2012. 12. 19.에는 청구인이 주장하는 이 사건 투표용지 촬영금지에 의한 기본권 침해사유가 발생하였음을 알았다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구는 그로부터 90일이 경과한 이후에 제기되었음이 역수상 명백하다.

다만 청구인은 1월부터 44일 동안 서울남부구치소에서 노역장유치명령의 집행을 받았으므로 그 기간은 청구기간에 산입하지 않아야 한다고 주장하나, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’에 의하면 노역장유치명령의 집행을 받는 자도 특별한 사정이 없는 한 서신을 수수할 수 있어 헌법소원심판을 청구하는 것이 가능하므로, 청구인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

따라서 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.

나. 이 사건 부작위에 대한 심판청구 부분

공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는

작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다. 여기에서 “공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정”되어 있다고 함은, 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 말한다(헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788 , 판례집 23-2상, 366, 382).

살피건대 검사가 일정기간 내에 수사 및 처리를 하여야 한다는 작위의무는 헌법에 명문으로 규정되어 있지 않고, 헌법해석상 도출되지 않으며, 법령에도 구체적으로 규정되어 있지 않으므로(헌재 1998. 4. 25. 98헌마66 ; 헌재 2007. 7. 16. 2007헌마721 ; 헌재 2012. 1. 17. 2011헌마855 ), 이 부분 심판청구는 헌법에서 유래하는 작위의무가 인정되지 않는 공권력 불행사에 대한 심판청구로서 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호 및제4호에 의하여 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013. 6. 11.

재판관 이정미

재판관 서기석

참조조문