2. 항소비용은 원고가 부담한다.

"이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 중 2면 13행의 '150,000,000원'을 1,500,000,000원'으로 고치고, 8면 7행의 '원고의 위 주장은 이유 없다.' 다음에 아래와 같은 <당심에서의 추가주장에 대한 판단> 부분을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유의 1.항, 2.항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.",<당심에서의 추가주장에 대한 판단>

원고는 제1심 변론과정에서 임○호의 2002 사업연도 횡령금액이 7,797,319,182원이라고 주장하다가, 당심에 이르러 위 금원 중 ○○은행에 예치되어 있던 특정금전신탁 예금 6,774,590,182원 및 ○○증권에 예치되어 있던 주식회사 ○○이앤씨의 주식 120,000주의 처분대금은 임○호가 아닌 김○인이 횡령한 것이라고 하면서, 위 예금 및 위 주식처분대금의 횡령에 대하여 횡령 당시의 대표이사인 임○호를 귀속자로 한 이사건 처분은 위법하다고 주장한다.

그러나, 갑2호증, 갑7호증의 1,2, 갑11호증, 갑30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 임○호가 2002.4.24. 원고의 대표이사로 취임한 후 실질적인 경영권을 행사하면서, 2002.6.27. 원고 명의로 ○○은행에 예치되어 있던 특정금전신탁예금 6,774,590,182원을 해지하여 인출한 후, 그 중 6,001,831,538원만을 2002.6.29. 원고 명의로 우리은행의 보통예금 계좌에 입금하였다가 2002.7.2. 인출하는 방법으로 횡령하고 2002.7.19. 원고 명의로 동원증권에 예치되어 있던 주식회사 ○○이앤씨 주식 120,000주를 인출하는 방법으로 횡령한 사실을 인정할 수 있고, 갑 32호증 내지 갑 36호증의 각 기재 및 당심에서의 우리은행 명동지점에 대한 2008.7.15.자 및 2008.9.1.자 각 사실조회회신은 위 인정에 방해가 되지 아니하므로, 원고의 위 주장 또한 이유 없다.

2. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[수원지방법원2007구합3955 (2007.12.20)]

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고(주식회사 ○○○, 주식회사 ○○○를 거쳐 2002. 12. 14. 그 상호가 주식회사 ○○○로 변경되었다)는 반도체 제조 및 판매를 목적으로 설립된 회시이고, 김○○은 2001. 5. 18.부터 2002. 4. 24.까지, 임○○는 2002. 4. 24부터 같은해 12. 14.까지 각 원고의 대표이사로 재직하였다.

나. 중부지방국세청은 원고의 2001 및 2002 사업연도에 대한 세무조사를 실시한 결과 원고의 예금을 임의로 인출하거나 특수관계인인 제3자에게 대여하는 등의 방법으로 김○○이 2001 사업연도에 합계 1,426,952,108원을 2002 사업연도에 합계 150,000,000원을 각 횡령하였고, 임○○가 2002 사업연도에 합계 7,797,319,182원을 횡령하였음에도 불구하고 원고가 위 각 횡령금액(이하 '이 사건 횡령금액'이라고 한다)을 주주・임원・종업원 등에 대한 단기대여금 계정에 계상하여 둔 것을 발견하게 되자, 이를 가공자산으로 보아 익금산입함과 아울러 이 사건 횡령금액을 귀속자에 따라 김○○ 또는 임○○에 대한 해당 사업연도의 상여로 소득처분하였다.

다. 한편, 피고는 중부지방국세청의 통보에 따라 2006. 7. 28. 김○○ 및 임○○의 근로소득의 원천징수의무자인 원고에게, 청구취지 기재와 같이 소득금액변동통지(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)를 하였다.

[인정근거] : 다툼 없는 사실, 갑 20호증의 1, 2, 을 1 내지 3호증, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

김○○ 및 임○○가 이 사건 횡령금액을 횡령한 것은 사실이나, 김○○ 및 임○○는 원고회사의 대주주인 최○○에 의하여 고용된 피용자에 불과할 뿐 원고회사의 주주이거나 원고회사의 실질적인 경영자가 아니고, 원고는 김○○ 및 임○○에 대하여 이 사건 횡령금액 상당의 손해배상채권을 취득하였고, 위 횡령사실을 인지한 직후 김○○ 등을 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 승소하거나 김○○ 등의 거주지 유체동산을 강제집행하는 등 손해배상채권을 적극적으로 행사한 바 있어 채권회수를 포기하는 등 객관적으로 위 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 표명한 바도 없는 이상, 이 사건 횡령금액 상당이 사외로 유출된 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 횡령금액이 사외유출되었음을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

갑 1호증의 1 재지 3, 갑2호증, 갑28호증, 을 4, 5, 7호증, 을 6호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 김○○은 2000. 11. 21.부터 2001. 12. 22.까지 주식회사 ○○○의 대표이사로 재직하였던 사실, 주식회사 ○○○는 파나마 및 홍콩 소재 법인인 ○○○○, 미국법인인 ○○○○와 함께 2001. 4. 19. 원고의 대주주인 최○○ 등으로부터 원고의 경영권을 양수하기 위하여 원고의 보통주 200만주를 200억원에 매수하는 계약을 체결하였는바(이하 위 계약을 '당초약정'이라고 한다). 그 계약내용에 따르면 위 계약체결과 동시에 매수인은 매도인에게 매수대금의 일부로서 5억원을 지급하고 매도인인 최○○의 원고회사에 대한 주임종단기대여금채무(35억원)를 인수하며 매도인은 원고회사로 하여금 임시주주총회를 소집하여 매수인이 지정하는 자가 대표이사 등 임원에 취임하도록 하되 최○○은 그의 원고회사를 위한 보증채무 부담이 해소되기 전까지 원고회사의 회장 직위를 유지하며, 매수인은 위 임시주주총회가 소집공시된 후 즉시 매도인에게 22억원을 지급하고 그와 동시에 매도인으로부터 원고회사의 주식 100만주를 우선 인도받으며, 위 임시주주총회가 종료되어 이사의 변경 등이 완료된 후 즉시 매매대금 일부 100억원 중 기지급된 27억원과 최○○의 위 주임종단기대여금채무전액을 공제한 금액을 매도인에게 지급하고, 매매대상 주식 중 나머지 100만주에 대하여는 별도의 약정에 따라 인도하기로 되어 있는 사실, 위 계약체결 후 2001, 5. 18. 개최된 원고회사 임시주주총호 및 이사회에서 김○○이 대표이사로 선임되었고, 김○○은 같은 날 한국증권거래소 등에 그가 원고회사 주식 40만주를 주당 10,000원에 배수하였다는 취지의 임원・주요주주 소유주식 보고서를 제출하였으며 원고회사는 코스닥 등록법인으로서 이를 공시하였고, 한편 원고회사는 2001년 귀속 법인세 신고시 제출한 주식이동상황명세서에 최○○이 ○○○에게 160만주를, 주식회사 ○○○에게 40만주를 양도한 것으로 기재한 사실, 그리고 주식회사 ○○○ 등 매수인과 최○○ 등 매도인은 2002. 2. 28. 당초약정을 보완하는 최대주주 지분매각 추가약정을 체결하였는바, 그 계약내용에 따르면 매도인은 원고회사의 수익구조 악화에 대한 책임으로 매수인에게 21억원을 배상하되 매수인이 매도인에게 2002. 4. 30.까지 지급하기로 약정한 나머지 주식 100만주의 잔금을 지급할 때 상계처리하기로 하고, 매수인은 최○○이 원고회사를 위하여 부담한 보증채무를 2001. 8. 31.끼지 해소하도록 하며, 매수인은 2002. 4. 30.까지 지급하기로 한 잔대금을 완재할 때까지는 이미 인수한 주식 100만주를 타에 매각할 수 없고 약정기한내에 대금지급을 완료하지 못할 경우 양도받은 주식 중 미지급분에 상당하는 주식으로 대물변제하여야 하며 최대주주로서의 경영권을 상실한 경우에는 약속한 기한고 관계없이 미지급금액에 해당하는 주식을 매도인에게 반환하여야 하는 것으로 되어 있는 사실, 그런데 원고회사 실질주주명부에는 2001. 5. 8. 주식회사 벤처가이드 명의로 66만주(8.84%), 김○○이 경영하는 업체인 벤처가이드 명의로 34만주(4.55%) 합계 100만주, 최○○ 및 그 특수관계인 명의로 2,208,830주(29.60%)를 각 보유하는 것으로 명의개서가 된 다음 2001. 12. 31. 현재 최○○ 및 그 특수관계인의 보유주식수가 1,208,430주(14.23%)로 감소한 대신 주식회사 ○○○ 명의로 0만주(9.41%), ○○○ 주식회사 명의로 260,801주(3.07%))가 각 등재되어 있었으며, 2002. 4. 12. 현재 최○○ 및 그 특수관계인의 보유주식수가 다시 602,770주(6.85%)로, 주식회사 ○○○ 명의의 주식이 0으로 각 감소한 대신 주식회사 ○○○ 명의의 주식이 60만주(6.81%)로 등재되어 있는 반면 주식회사 ○○○ 및 ○○○ 명의의 주식수에는 변동이 없었던 사실, 한편 중부지방국세청의 2003. 7.경 세무조사 당시 ○○○ 파나마 및 홍공에 소재한 법인으로서 법인의 실체가 불분명하고 주식이동상황명세서에 기재된 원고회사 주식 위 160만주는 실제로 주식회사 ○○○측이 취득한 것으로 보이고, 실질주주명부에 등재된 위 주식회사 ○○○ 명의의 주식은 주식회사 ○○○측에서 위 금고에 담보로 제공한 것이라고 조사된 사실, 주식회사 ○○○는 당초 약정에 따라 2001. 4. 30. ○○○ 명의로 최○○의 원고에 대한 주임종단기대여금채무 합계 35억원을 인수한 사실, 김○○ 위와 같이 2001. 5. 18. 원고회사의 대표이사로 취임한 이후 원고회사 명의의 예금을 인출하거나, 원고회사로부터 가지급금등 명목으로 금원을 수령하고, 그가 지배하고 있는 위 주식회사 ○○○ 등에 이사회 결의 없이 원고회사 명의로 대출을 하여 주는 등의 방법으로 위와 같이 원고회사의 자금 등을 횡령한 사실 주식회사 ○○○ 등 매수인의 최○○에게 주식의 양수대금으로 합계 111억 6,000만원을 지급한 상태에서 주식회사 ○○○ 및 김○○ 등은 2002. 3. 19.경 경영권양도를 위하여 임○○에게 원고회사의 주식 160만주를 양도하는 계약을 체결하였고(양도대금의 지급으로 임○○가 주식회사 ○○○ 등의 최○○에 대한 위 주식 양수대금 중 미지급채무 49억원을 인수하는 내용이 포함되어 있음), 임○○는 2002. 3. 26. 한국증권거래소 등에 경영권양수를 목적으로 위 주식을 보유하게 된 사실을 보고함으로써 이러한 내용이 공시된 사실(그러나 임○○ 명으로 실질주주명부에 명의개서가 된 바는 없음), 김○○은 2002. 6.경 최○○에게 원고회사의 주식 160만주를 금융기관에 담보로 제공하고 대출받은 30억원에 대하여 차주를 최○○이 지정하는 사람으로 변경하되 위 대출금채무는 임○○가 모두 인수하였으나 임○○가 이자 지급을 연체하는 경우 자신이 그 지급책임을 부담하겠다는 취지의 각서를 교부한 사실, 한편 임○○는 위 주식양도계약에 따라 2002. 4. 24. 원고의 대표이사로 취임한 다음 원고회사 명의로 금전을 차용하거나 원고회사 명의의 예금을 인출하여 임의 소비하는 방법 또는 원고회사 명의의 약속어음을 발행하여 할인하고, 원고회사 명의의 주식을 매각하여 그 대금을 임의 소비하는 방법 등으로 위와 같이 원고회사의 자금 등을 횡령하게 된 사실, 주식회사 ○○○ 및 김○○ 등은 2002. 7. 26 임○○에게 임○○가 위 49억원의 지급채무 인수약정 등을 이행하지 않고 있음을 이유로 이를 독촉함고 아울러 2002. 8. 13.까지 이행하지 않을 경우 별도의 통지가 없더라도 계약이 해제됨을 통지한 사실을 각 인정할 수 있고 증인 김○○의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하며 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 김○○은 원고회사의 경영권을 인수하기 위하여 그가 지배하는 회사 명의로 원고회사의 최대주주인 최○○으로부터 그가 보유하고 있는 원고회사의 주식2/3 정도를 매수하였고 그 매수대금의 2/3에 가까운 금액을 지급하고 나머지 미지급대금의 지급약정기일까지 최○○으로 하여금 양도 주식 중 미인도분을 금융기관에 담보로 제공하여 대출을 받는 등으로 활용토록 하여 오다가 임○○에게 주식양수대금 미지급분 채무를 인수하는 조건으로 양수주식 대부분을 양도하는 계약을 체결하고 임○○로 하여금 원고회사의 대표이사로 취임하여 회사를 경영하도록 허용하였으나 뒤늦게 임○○가 인수채무를 이행하지 못함으로써 문제가 된 것으로 보이며, 여기에다가 김○○과 임○○가 각 원고회사의 대표이사로 재직하는 기간 동안 별다른 제약 없이 이 사건 횡령금액을 횡령한 사정을 더하여 보면, 비록 임○○가 주식 양도대금 지급채무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 지급채무 불이행의 경우 경영권 행사를 제한하는 별도의 약정이 존재하였음을 인정할 만한 자료가 없을 뿐만 아니라 김○○(○○○) 또는 임○○가 원고의 경영권양수를 목적으로 위와 같이 원고의 주식을 양수하였고, 그 각 양수 이후 김○○은 원고회사의 사실상 최대주주의 지위에서 실질적 경영권을 행사하였으며, 임○○는 위와 같은 지위에 있던 김○○으로부터 잠정적이기는 하나 우선적으로 원고회사의 실질적 경영권을 부여받아 이를 행사해 온 것으로 볼 수 있으므로, 김○○ 또는 임○○가 원고의 대주주 최○○에 의하여 고용된 단순한 피용자에 불과한 것으로 볼 수는 없다.

그렇다면, 김○○ 및 임○○와 같은 법인을 실질적으로 경영하는 대표이사의 횡령 등 법인의 자금을 유용하는 행위는 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이므로(대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 등 참조), 나아가 원고회사나 그 실질적 경영자 등의 사전 또는 사후의 묵인, 채권회수포기 등 회사가 그에 대한 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 등의 사정이 있는지 여부에 관하여 살필 필요 없이 이 사건 횡영금액이 사외유출되었음을 전제로 한 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

따라서, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.