[2] 권리행사 최고를 받은 담보권리자가 소제기 등 소송의 방법으로 권리행사를 하였으나 권리주장 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있는 경우, 그 초과 부분은 담보취소에 담보권리자의 동의가 있는 것으로 보아 이를 취소하여야 하는지 여부(적극) 및 권리행사기간 안 또는 담보취소결정 확정 전에 담보권리자가 소제기 등 권리행사를 하였으나 소취하 등으로 권리행사가 처음부터 없었던 것으로 보는 경우, 담보취소에 관하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 보아야 하는지 여부(적극) / 담보공탁금액 전부 또는 일부에 대한 권리행사가 인정되어 법원이 담보취소신청을 기각하거나 담보일부취소결정을 하였는데 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 소송에서 청구를 감축하고 이것이 재항고심에서 증명된 경우, 담보취소신청기각결정이나 담보일부취소결정이 그대로 유지될 수 있는지 여부(소극)

1. 가. 민사소송법 제125조 제3항 은, 소송완결 후 담보제공자의 신청에 의하여 법원이 담보권리자에 대하여 일정한 기간 내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 담보권리자가 그 기간 내에 권리행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 관하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하여 법원이 담보취소결정을 할 수 있다고 규정하고 있지만, 담보취소결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 발하여진 담보취소결정은 그대로 유지될 수 없다. 이는 재항고심에 이르러 비로소 권리행사를 하면서 이를 증명하는 서면을 제출한 경우에도 마찬가지이다 ( 대법원 2000. 7. 18.자 2000마2407 결정 , 대법원 2015. 9. 16.자 2015마848 결정 등 참조).

나아가 이러한 법리는 담보권리자가 재항고심에 이르러 비로소 권리행사를 증명한 경우뿐만 아니라, 담보권리자의 권리주장 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있어 담보일부취소결정이 발하여지고, 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 소송에서 청구를 확장하는 등 권리주장 범위를 확장하고 이것을 재항고심에서 추가로 증명한 경우에도 적용된다 .

나. 권리행사 최고를 받은 담보권리자가 소의 제기, 지급명령의 신청 등 소송의 방법으로 권리행사를 한 경우 그 권리주장의 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있을 때에는 그 초과 부분에 대해서는 담보취소에 대한 동의가 있다고 보아야 하므로, 법원은 그 부분 일부 담보를 취소하여야 한다 ( 대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정 참조). 한편 권리행사기간 안에 또는 담보취소결정이 확정되기 전에 일단 담보권리자에 의한 소의 제기 등의 권리행사가 있었으나 그 후 그 소가 취하되거나 취하간주되는 등의 이유로 권리행사가 처음부터 없었던 것으로 보는 때에는 권리행사기간이 경과함으로써 담보취소에 관하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하여야 한다 ( 대법원 2008. 3. 17.자 2008마60 결정 참조).

따라서 담보공탁금액 전부 또는 일부에 대한 권리행사가 있었다고 인정되어 담보취소신청이 기각되거나 담보일부취소결정이 발하여졌는데, 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 소송에서 청구를 감축하고 이것이 재항고심에서 증명된 경우, 종전의 권리행사 범위를 기준으로 판단한 담보취소신청기각결정이나 담보일부취소결정 역시 그대로 유지될 수 없다 .

2. 가. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 피신청인들이 베네치아코리아 주식회사(이하 ‘베네치아코리아’라 한다)를 상대로 이 사건 토지 및 건물의 인도를 구하는 소송을 제기하여 제1심에서 가집행선고가 붙은 피신청인들 승소 판결(이하 ‘이 사건 제1심판결’이라 한다)이 선고되었다.

(2) 베네치아코리아는 이 사건 제1심판결에 대하여 항소를 제기한 후 항소심에서 ‘담보로 15억 원을 공탁하는 것을 조건으로 이 사건 제1심판결에 기한 강제집행을 항소심판결 선고 시까지 정지한다’는 내용의 강제집행정지 결정(이하 ‘이 사건 집행정지 결정’이라 한다)을 받았다.

(3) 신청인은 2015. 7. 29. 베네치아코리아를 대신한 제3자로서 피신청인들을 피공탁자로 하여 15억 원을 공탁하여 이 사건 제1심판결의 집행이 정지되게 하였다(이하 이 15억 원의 공탁금을 ‘이 사건 담보공탁금’이라 한다).

(4) 베네치아코리아는 위 항소심에서 2016. 4. 21. 항소기각 판결(이하 ‘이 사건 항소심판결’이라 한다)을 선고받았고 그 항소심판결에 대한 베네치아코리아의 상고도 기각되어 이 사건 제1심판결이 그대로 확정되었다.

(5) 피신청인들은 베네치아코리아 등을 상대로 이 사건 토지와 건물의 점유에 따른 부당이득금반환 청구 소송(이하 이 소송을 ‘이 사건 제1소송’이라 한다)을 제기하여 피신청인들 일부승소 판결을 선고받았고, 위 판결이 확정된 다음 공탁금 출급청구를 하여 이 사건 담보공탁금 중 456,528,828원을 출급받았다.

(6) 신청인은 피신청인들을 상대로 이 사건 권리행사 최고 및 담보취소 신청을 하였다. 권리행사 최고를 받은 피신청인들은 베네치아코리아를 상대로 이 사건 토지 및 건물의 점유에 따른 부당이득금 소송(이하 ‘이 사건 제2소송’이라 한다)을 다시 제기하였다. 피신청인들은 이 사건 제2소송의 항소심( 서울고등법원 2016나2089401 ) 진행 중 피신청인 주식회사 다옴(이하 ‘피신청인 다옴’이라 한다)에 대하여는 4억 원 및 이에 대한 지연손해금, 피신청인 국제자산신탁 주식회사(이하 ‘피신청인 국제자산신탁’이라 한다)에 대하여는 7억 원 및 이에 대한 지연손해금으로 각 청구금액을 확장하였다.

나. 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로, 이 사건 집행정지 결정은 2015. 7. 29. 신청인이 이 사건 담보공탁금 15억 원을 공탁함으로써 그 효력이 발생하여 이 사건 제1심판결의 집행이 정지되었고, 그로 인한 집행정지는 2016. 4. 21. 이 사건 항소심판결이 선고됨으로써 종료되었으므로, 이 사건 담보공탁금이 담보하는 손해는 2015. 7. 29.부터 2016. 4. 21.까지 이 사건 제1심판결의 집행정지 때문에 발생한 손해라고 보아야 한다고 판단하였다.

이어서 원심은, 피신청인들의 위 청구금액 등 여러 사정을 감안하여, 이 사건 담보공탁금에 관하여 피신청인 다옴은 1억 9,000만 원, 피신청인 국제자산신탁은 3억 3,000만 원 범위에서 권리행사가 있었던 것으로 보아, 이 사건 담보공탁금 중 합계 5억 2,000만 원(1억 9,000만 원 + 3억 3,000만 원)을 초과하는 부분에 대해서만 피신청인들이 담보취소에 동의하였다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 이에 따라 원심은, 이 사건 담보공탁금 잔액 1,043,471,172원(15억 원 - 456,528,828원) 중 5억 2,000만 원을 초과하는 부분의 담보를 취소하고, 신청인의 나머지 신청을 기각하였다.

3. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 그대로 유지할 수 없게 되었다.

가. 기록에 의하면, 담보제공자인 신청인과 담보권리자인 피신청인들 모두 원심결정에 불복하여 재항고를 제기한 사실, 이후 피신청인들은 2017. 10. 25. 이 사건 제2소송의 항소심에서 청구취지를 합계 3,693,471,021원으로 확장하고 그 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 대법원에 제출한 사실 등을 알 수 있다.

나아가 위 2017. 10. 25.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 의하면, 이 사건 담보공탁금이 담보하는 손해인 ‘2015. 7. 29.부터 2016. 4. 21.까지 이 사건 제1심판결의 집행정지 때문에 발생한 손해’는, 피신청인 다옴의 경우 원심에서 그 권리행사액으로 인정한 1억 9,000만 원보다 감소한 것으로 보이고, 피신청인 국제자산신탁의 경우 원심에서 그 권리행사액으로 인정한 3억 3,000만 원보다 증가한 것으로 보인다.

나. 따라서 위와 같이 청구취지가 변경되기 전의 피신청인들의 청구액을 기준으로 피신청인들의 권리행사의 범위를 정한 원심결정은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다. 환송 후 원심으로서는 위와 같은 청구취지 변경을 반영하여 이 사건 담보공탁금이 담보하는 손해의 범위를 다시 산정해 보아야 할 것이다.

다. 한편 신청인은 “권리행사최고서에서 정한 기간 내에 이루어진 권리행사의 범위에서만 민사소송법 제125조 제3항 의 ‘권리행사’가 있는 것으로 보아야 한다.”라는 취지의 주장을 하고 있으나, 이는 앞서 본 법리에 반하는 것으로서 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.