1. 이 사건 공소사실과 제1심 및 원심의 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 크릴새우 제주총판매점인 ‘C’의 영업부장으로 대금수금 업무에 종사하면서, 2010. 7. 28.경 제주시 D에 있는 E 운영의 F식당에서 E로부터 크릴새우 대금 588,000원을 수금하여 위 C을 운영하는 피해자 G을 위하여 보관하던 중 그 즈음 제주시내 일원에서 유흥비, 생활비 등으로 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 9. 28.경까지 사이에 원심 판시 범죄일람표 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 합계 32,007,500원을 피해자를 위하여 보관하던 중 임의로 생활비 등으로 사용하여 각각 횡령하였다.”는 것이다.

나. 제1심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였고, 이에 불복하여 항소한 피고인은 양형부당을 주장하였는데, 원심은 제1심이 이 사건 공소사실을 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 의율한 것은 업무상 횡령죄의 죄수에 관한 법리를 오해하였다는 이유로 직권으로 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 포괄일죄로 의율하여 제1심판결과 같은 징역 5월의 형을 선고하였다.

2. 상고이유에 대한 판단

가. 여러 개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하고(대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 등 참조), 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 약식명령이 확정된 경우에는 그 약식명령의 발령시를 기준으로 하여 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 면소의 판결을 선고하여야 한다

대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도205...

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