2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 일제강점기의 토지조사부에 경기도 여주군 B 전 177평 및 C 대 117평(통칭하여 이 사건 사정 토지라 한다)에 관하여 'D'가 사정받은 것으로 기재되어 있다.

나. (1) 경기도 여주군 B 전 177평에서 분할되어 나와 면적단위환산, 지목변경 등을 거친 별지 1. 목록 1. 기재 토지(이하 이 사건 1 토지라 한다)에 관하여 별지 2. 목록 1. 기재와 같이 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되었고, 같은 리 대 117평이 면적 단위환산 등을 거친 별지 1. 목록 2. 기재 토지(이하 이 사건 2 토지라 한다, 이 사건 1 토지와 통칭하여 이 사건 토지라 한다)에 관하여 별지 2. 목록 2. 기재와 같이 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되었다.

(2) 이 사건 1 토지의 구 토지대장에는 '식산 주식회사(殖産 株式會社)'가 이 사건 1 토지를 사정받은 소유자였다가, 단기 4290(서기 1957). 9. 11. 피고에게 소유권이 이전된 것으로 기재되어 있다.

(3) 이 사건 토지의 현황은 E, F이 피고와 사이의 각 대부계약에 따라 주택부지 및 농경지로 사용 중이다.

다. 원고의 선대인 G는 1964. 5. 24. 사망하여 H, I, J이 공동상속인이 되었고, H은 1967. 9. 5. 사망하여 원고와 K, L, M, N, O, P가 공동상속인이 되었다.

[인정근거] 갑 1, 4, 6호증, 갑 2, 3호증의 각 1, 2, 갑 5호증의 1 내지 3, 을 1, 4호증, 을 2, 3호증의 각 1 내지 4의 각 기재 또는 영상

2. 원고의 주장

이 사건 사정 토지를 사정받은 D는 원고의 선대인 G와 동일인이고, 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우 소유권보존등기의 추정력이 깨어지므로, 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 원인무효로 말소되어야 한다. 원고는 이 사건 토지에 관한 공동상속인 중 1인으로서 공유물의 보존행위로써 피고를 상대로 그 명의의 각 소유권보존등기의 말소를 구한다.

3. 판단

가. 일정 아래에서의 토지조사령에 기하여 행하여진 토지조사사업에서 토지의 소유자로 사정받은 사람은 당해 토지의 소유권을 원시적·창설적으로 취득하는 것으로서, 그 사정은 토지소유권관계의 출발점을 이룬다. 또한 토지사정 이후 100년에 가까운 오랜 기간 동안에 토지에 관한 거래 기타 법률관계에 관한 변동원인이 있었을 적지 않은 개연성, 그 사이에 우리 사회에 일어난 전란 기타 현저한 사회적·경제적 변동 또는 토지 이용현황의 추이 등에도 불구하고, 사정명의인의 후손은 일단 상속이라는 포괄적 권리승계원인에 의하여 사정명의인이 가지던 토지소유권의 승계취득을 쉽사리 증명할 수 있다. 이러한 사정 등을 고려하면, 사정명의인의 후손으로서 상속에 의하여 그의 소유권을 승계취득하였음을 소송상 주장하는 경우에 그의 선대와 사정명의인의 동일성은 엄격하게 증명되어서 법관이 그에 관하여 확신을 가질 수 있어야 하고, 그 점에 관하여 의심을 제기할 만한 사정이 엿보임에도 함부로 이를 추단하여서는 안 된다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다2388 판결 등 참조).

나. 원고의 선대와 사정명의인의 동일성이 엄격하게 증명되어야 한다는 위 법리에 비추어, 우선 이 사건 사정 토지의 사정명의인 D와 원고의 선대 G가 동일인인지 여부에 관하여 본다.

(1) 앞서 본 바에 의하면, 원고의 선대 G와 이 사건 사정명의인 D는 성명과 한자가 같다. 갑 3호증의 1의 기재에 의하면, 원고의 선대 G의 본적지는 경기도 여주군 Q로서 이 사건 사정 토지(B, C)와 '리' 단위까지는 같은 사실을 인정할 수 있다.

(2) 그러나 원고의 선대와 사정명의인의 동일성이 엄격하게 증명되어야 한다는 위 대법원 판례 법리에 비추어, 위 인정사실만으로는, 아래와 같은 이유로 원고의 선대와 이 사건 사정명의인이 동일인이라는 사실을 인정하기에 부족하다고 할 것이다.

① 이 사건 사정명의인 D에 관하여, 갑 1호증의 토지조사부에는 한문으로 성명만 기재되어 있을 뿐 주소란이 공란이고, 이 법원의 R면장에 대한 사실조회결과에 의하면 제적등본을 확인할 수 없다는 내용만 있을 뿐이므로, 이 사건 사정명의인 D의 인적사항을 확인할 수 있는 자료는 현재 존재하지 아니한다.

원고의 선대 G가 이 사건 사정 토지와 같은 리에 본적지를 두었다고 해서 사정명의인과 동일인이라는 추론이 성립하는 것도 아니지만, 위와 같이 이 사건 사정명의인 D가 누구인지 확정할 수도 없는 상황에서는, 단지 이름만 있을 뿐 정체성이 확인되지 않는 정체불명의 사람과 다른 누군가의 동일성 여부를 따져 본다는 것 자체가 불가능한 것이라 하겠다.

② 원고는, 이 사건 토지조사부의 주소란이 공란인 것은, 토지 소재지와 소유자 주소지가 동일한 때에는 토지조사부의 주소란을 공란으로 한다는 토지조사부 작성 당시의 작성요령에 의거한 것이므로, 원고의 선대 G와 이 사건 사정명의인 간의 동일성을 인정하여야 한다고 주장한다.

원고의 주장은, 조선총독부훈령인 임시토지조사국조사규정 제4호 양식(토지조사부) 비고 제2항에 의하면 '소유자의 주소가 토지 소재지와 동일한 경우에는 주소를 생략할 것이며, 그 면, 군 또는 도가 동일한 경우 이를 준용한다'고 규정하고 있고, 제4항 은 '앞 두 조항에 의해 동명을 기재하지 않는 지역이나 기재한 지역 중에서 같은 성명이 있을 경우 그 통호를 기재해야 함'이라고 규정하고 있는 것에 관한 주장이라고 보인다.

그러나 우선, 원고의 주장에 의하더라도, 즉 '이 사건 사정명의인의 주소란이 공란인 것은, 위 조선총독부훈령에 따라 이 사건 토지조사부가 작성되었다는 의미이다'라는 주장이 사실이라고 하더라도, 위 조선총독부훈령에 따라 이 사건 토지조사부가 작성되었기 때문에 주소란이 공란이라는 것은 사정명의인 주소지와 토지 소재지가 동일하다는 것일 뿐이므로, 그로부터 사정 명의인인 D의 주소지가 이 사건 사정 토지의 소재지와 같을 것이라는 추론만 할 수 있을 뿐, 이 사건 사정 토지 소재지에 주소를 둔 D라는 이름을 가진 자가 원고의 선대 G와 동일인이라는 결론까지 도출해 주지는 않는다. 왜냐하면 원고의 선대 G가 이 사건 사정 토지 소재지에 주소를 두었었다는 증거는 전혀 제출된 바 없기 때문이다. 오히려 원고의 주장에 의하면 원고의 선대 G의 본적지와 사망지가 같은데, 사망지가 주소지일 가능성이 크다고 보면, 본적지, 즉 경기도 여주군 Q가 그 주소지가 되므로, 이 사건 토지 소재지인 경기도 여주군 B가 주소지일 가능성이 있는 사정명의인과는 동일인이 아니라는 결론이 된다.

나아가 원고의 주장을, 위 조선총독부훈령의 존재에 의하여 토지조사부 사정명의인 주소란이 공란인 경우에 '당해 행정구역에 사정명의인과 동명이인이 없었다'는 사실인정을 할 수 있다는 취지로 까지 연장하여 그 당부를 살펴보건대(2010년경 이후 하급심 판결들 중에도 원고의 주장과 유사한 취지로 위와 같은 사실인정으로 나아간 판결들도 존재하기는 한다), 아래와 같은 이유로 위 주장은 받아들일 수 없다.

즉, ㉮ 일제강점기 토지조사사업의 방법은 기본적으로 소유자의 신고에 의한 신고주의를 취하였었고, 조사기관이 직권탐지, 직권조사를 한 것이 아니었다. 신고주의에 의한 소유권 조사에 있어서 조사사업의 편의를 위하여, 당해 지역 지주 2인 이상으로 구성한 '총대'를 활용하거나, 증명편의를 위해 조선부동산증명령의 '증명번호'를 기재할 수 있도록 배려하였고, 2인 이상 소유권을 주장하는 경우에만 분쟁지심사절차를 거치도록 하여, 실제로는 신고된 내용대로 사정된 비율이 전체의 99% 이상이었다고 알려져 있다.1)

위와 같은 조사사업의 편의 도모는, 토지조사부의 조제와 작성 절차에서도 발견되는데, 바로 위 조선총독부훈령의 내용이 그러한 것 중 하나로 보인다. 즉 토지조사부에 소유자 주소를 기재할 때, 이를 일일이 기재하지 아니하고, 토지 소재지와 동일한 경우 기재를 생략하도록 하여 작성 편의를 도모하였다. 그러한 경우에 만일 같은 행정구역 내에 동명이인이 있다는 것이 조사기관에 알려졌다면, 혼동을 막기 위한 취지에서 통호수를 기재하여 구별하고 '동성명이인'이라 부기하도록 보완적 규정을 함께 두는 것이 당연하고도 자연스럽게 보인다.

㉯ 그래서 위 조선총독부훈령에 따라 토지조사부가 작성된다면, 그 토지조사부는 작성 편의상의 생략이 이루어지는 한편, 혼동을 막기 위한 부기가 이루어지게 될 것이다.

그러나 역으로, 작성된 토지조사부의 어떤 란이 공란이라고 해서 반드시 위 조선총독부훈령에 따라 작성되었기 때문이라는 명제는 성립하지 않는다. 왜냐하면 어떤 란이 공란인 경우, 그 이유는 위 조선총독부훈령의 기재방법에 따른 것이기 때문일 가능성이 있지만, 그 외에도 조사 누락, 기재 누락, 기타 다양한 다른 원인이 있을 가능성도 열려 있기 때문이다.

실제로 이 사건 사정 토지에 관한 토지조사부만 하더라도, 이 사건 사정 토지는 B와 C 두 필지인데 양쪽 지번 모두에 사정명의인의 주소를 기재하지 아니하였으니, 사정명의인의 주소지가 B로 토지소재지와 같아서 그 쪽 주소 기재를 생략한 것인지, 아니면 C 쪽의 토지소재지와 같아서 그 쪽 주소 기재를 생략한 것인지 알 수가 없으므로, 위 조선총독부 훈령을 따라서 이 사건 토지조사부를 작성하였기 때문인 것인지, 아니면 단지 주소 기재를 생략한 것인지 알 수가 없다.

㉰ 나아가 위 조선총독부훈령의 존재사실만으로, 토지조사부 사정명의인 주소란이 공란인 경우 '사정명의인의 주소는 토지 소재지와 같고 토지 소재지 행정구역 안에 동명이인이 없었을 것이다' 또는 토지조사부 사정명의인 주소란에 동, 리 단위까지만 기재된 경우 '그 동, 리에 사정명의인과 동명이인이 없었을 것이다'라는 추론으로까지 나아가기 위해서는, 다음과 같은 전제조건들이 모두 충족되어야 한다.

첫째, 당시 토지조사부의 작성에 있어서 위 조선총독부훈령이 철저히 지켜졌다는 사실이 입증되어야 한다. 둘째, 특히 위 조선총독부훈령 중 '같은 동·리에 동명이인이 있는 경우에는 통로를 기재하여야' 하는 규정을 철저히 지키기 위하여, 당시 사정명의인 주소란 기재를 공란으로 둘 것인지, 하위 행정구역만 쓸 것인지, 혹은 동명이인의 통호수 부기를 할 것인지 여부를 결정하는 단계에서 이를 조사 · 작성기관이 심사숙고하였고 실사하였으며, 실제로 그러한 실사를 위하여 담당기관이 매 주소란 기재 여부를 결정하기 전에 해당 행정구역의 모든 거주자의 성명을 일일이 조사하였었다는 사실이 입증되어야 한다. 셋째, 그러한 실사에 따라 동명이인이 없으면 공란, 1명이면 1명의 통호수 기재, 다수인인 경우 그 통호수를 모두 기재하도록 하는 작성 방법이 담당기관에 의해 반드시 관철되었었다는 사실까지 입증되어야 한다.

㉱ 그런데 위와 같은 사정들이 입증된 바도 없고(이 사건에서도 없지만, 앞서 언급한 하급심 판결례 중에 이러한 전제조건들에 관한 입증에 관해 설시된 예는 발견하지 못하였다), 일제 강점기에 토지조사부 작성에 있어서 일반적으로 그러한 '동명이인 확인을 위한 조사절차'가 있었다거나 '주소란 기재에 앞서 동명이인 확인을 위한 조사 방식'이 관철되었었다고 인정할 만한 조사, 연구 등이 알려져 있지도 아니하다.

뿐만 아니라, 1900년대 초에는 현재와 같은 주민등록 등에 관한 통합 전산 시스템 등이 구축되어 있지 않았고, 교통 · 통신 등 사회적 인프라가 제대로 마련되어 있지도 아니한 전근대적 환경 하에 있었으므로, 과연 담당기관이 전국의 모든 토지의 토지조사부 작성에 있어서 모든 사정명의인의 주소란의 정확한 기재, 특히 기재하는 내용의 정확성이 아니라, 기재의 생략을 할 것인지 말 것인지 등을 확실히 하기 위해, 당해 행정구역에 동명이인이 사는지 여부를 실제로 조사하려고 하였을지 또는 그러한 조사가 과연 가능하였을지 의문이 있고, 설령 그러한 시도를 하였다고 하더라도 과연 어떠한 방법으로 수행하였을지 등에 대해서 가늠해 보기조차 어렵다.

앞서 본 바와 같이 토지조사사업의 소유자 조사의 방법이 기본적으로 신고주의에 입각해 있었다는 점에 비추어 보아도, 소유자 여부도 아니고 단지 소유자의 주소지와 같은 동, 리에 동명이인이 있는지 없는지를 일부러 찾아다니며 조사하였을지 의문이 있다.

㉲ 이러한 점에서도, 위 조선총독부훈령의 취지는 앞서 본 바와 같이, 작성 편의를 도모하되, 적어도 조사기관이 조사과정에서 지득하게 된 정보로서 혼동을 막을 수 있는 내용이 있다면, 이를 부기하여 기재하도록 보완하는 규정을 마련해 놓은 정도의 의미로 보는 것이 자연스럽다.

㉳ 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 단지 토지조사부의 사정명의인 주소란이 공란이거나 또는 동, 리 단위까지 밖에 기재되어 있지 않은 사실로부터, 곧장(뒷받침할 만한 다른 증거 없이) 당해 행정구역에 사정명의인과 동명이인은 없었다는 사실을 인정하는 것으로까지 나아가는 것은 논리칙이나 경험칙에 반할 가능성이 농후한 비약적 추론일 위험성이 있어 보인다.

㉴ 더하여, 앞서 본 바, 사정명의인의 동일성 여부는 엄격하게 증명되어야 한다는 대법원 판례 법리의 취지를 다시 한번 상기해 보더라도, 위와 같은 비약적 추론일 위험이 있는 사실 인정을 하기란 여간 저어되는 바가 아니다.

(3) 그 밖에도, 원고는 선대인 G가 이 사건 사정 토지의 사정명의인이라고 주장하면서도, 이 사건 사정 토지를 취득하게 된 경위나 사정받게 된 경위, 사정 이후의 사용·관리 현황과 같은 간접정황 등을 전혀 밝히지 못하고 있다.

(4) 따라서 이 사건 사정 토지의 사정명의인 D가 원고의 선대인 G와 동일인이라고 인정할 수가 없다.

다. 결국 나머지 쟁점들에 대하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 원고의 주장은 이유 없다.

4. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.

/>