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소송대리인 변호사 김연호

2. 소송비용은 신청인 ( 선정당사자 ) 이 부담한다 .

가합18608호 당내경선무효확인소송의 본안판결 확정시까지 피신청인은 한나라당의 대

통령 후보자로서의 직무를 집행하여서는 아니된다 .

이 사건 기록에 의하면 다음 각 사실이 소명된다 .

가. 신청인은 한나라당의 당원이고, 피신청인은 한나라당이 2007. 8. 19. 실시하여 같은 달 20. 그 결과를 발표한 제17대 대통령 후보자 추천을 위한 한나라당 경선 ( 이하 ' 이 사건 경선 ' 이라 한다 ) 에서 대통령 후보자로 선출된 자이다 .

나. 이 사건 경선은 국민참여선거인단의 투표와 여론조사로 진행되었고, 피신청인 , 000, 000, 000가 후보로 출마하였는데, 경선 결과 피신청인이 총 81, 084표를 얻어 총 78, 632표를 얻어 2위를 한 000 후보를 2, 452표 차이로 누르고 한나라당의 제17대 대통령 선거 후보자로 결정되었다 .

다. 관련규정

공직선거법 제57조의2 ( 당내경선의 실시 ) ②정당이 당내경선 [ 당내경선의 후보자로 등재된 자 ( 이하 "경선 후보자 " 라 한다 ) 를 대상으로 정당의 당헌 · 당규 또는 경선후보자간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다 ] 을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다. 다만, 후보자로 선출된 자가 사퇴 사망 · 피선거권 상실 또는 당적의 이탈 · 변경 등으로 그 자격을 상실한 때에는 그러하지 아니하다 .

③ 「 정당법 」 제22조 ( 발기인 및 당원의 자격 ) 의 규정에 따라 당원이 될 수 없는 자는 당내경선의 선거인이 될 수 없다 .

정당법

제22조 ( 발기인 및 당원의 자격 ) ①국회의원 선거권이 있는 자는 공무원 그 밖에 그 신분을 이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지 아니하다 .

1. 「 국가공무원법 」 제2조 ( 공무원의 구분 ) 또는 「 지방공무원법 」 제2조 ( 공무원의 구분 ) 에 규정된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회의원의 보좌관 · 비서관 · 비서, 국회 교섭단체의 정책연구위원과 「 고등교육법 」 제14조 ( 교직원의 구분 ) 제1항 · 제2항의 규정에 의한 총장 학장 · 교수 · 부교수 · 조교수 전임강사인 교원을 제외한다 .

2. 총장 · 학장 · 교수 · 부교수 · 조교수 · 전임강사를 제외한 사립학교의 교원

3. 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진 자당헌 ( 2005. 11. 17. 전면개정된 것 ) 제82조 ( 후보자 선출 ) ② 대통령 후보자 당선자는 국민참여선거인단 유효투표 결과 80 %, 여론조사 결과 20 % 를 반영하여 산정한 최종집계결과 최다득표자로 한다 . 제83조 ( 국민참여 선거인단 구성 등 ) ① 대통령후보자 선출을 위한 국민참여 선거인단은 유권자 수의 0. 5 % 이상으로 하고 다음 각 호로 구성한다 .

1. 전당대회 대의원

2. 전당대회 대의원이 아닌 당원 선거인

3. 일반국민을 대상으로 공모한 선거인

② 당헌 제12조 제1항에도 불구하고 전항 제1호는 국민참여 선거인단 총수의 2 / 8, 제2호 는 3 / 8, 제3호는 3 / 8으로 구성한다 .

대통령후보자선 출규정 ( 2007. 5. 21. 전면개정된 것 )

제21조 ( 명부작성 ) ① 위원회는 선거일 전 15일까지 국민참여 선거인단 명부를 작성하여야 한다 .

제22조 ( 명부열람 ) ① 위원장은 제21조 ( 명부작성 ) 제1항에 의한 명부 작성 완료일 다음날부터 1일 이상 ( 이하 ' 열람기간 ' 이라 한다 ) 장소를 정하여 국민참여 선거인단 명부를 열람하게 하여야 한다 .

제23조 ( 명부의 정정 등 ) ① 위원장은 열람기간을 포함하여 열람기간 만료일 다음날부터 1일 이상의 기간을 정하여 국민참여 선거인단 명부작성과 관련하여 이의가 있는 선거인이 소명자료를 첨부하여 구술 또는 서면으로 위원회에 이의를 신청할 수 있도록 하여야 한다 .

제24조 ( 명부의 확정 ) 국민참여 선거인단 명부는 제23조 ( 명부의 정정등 ) 규정에 의해 이의신청에 대한 결정이 종료됨으로써 확정된다 .

제25조 ( 명부사본의 교부 ) 위원회는 국민참여 선거인단 명부가 확정된 경우 후보자 등록을 마친 각 후보자에게 확정된 국민참여선거인단 명부 사본 1부와 전산자료 복사본 1부를 교부하여야 한다 .

제17대 대통령 후보자 선출 선거관리규칙 ( 이하 ' 선거관리규칙 ' 이라 한다 )

제9조 ( 국민참여 선거인단 명부 ) ② 세부 기재내용은 다음 각 호와 같다 .

1. 선거인단 구분 ( 전당대회 대의원, 당원 선거인, 국민 선거인 )

2. 성명

3. 주민등록번호, 단 출생년도와 성별만 표기

4. 주소

③ 선거인단 명부는 선거운동 개시일 전일 19시에 교부한다 . 대통령 후보자 선출을 위한 여론조사시행규칙 제2조 ( 여론조사대상 및 표본크기 ) ① 여론조사는 전체 유권자를 대상으로 한다 .

② 표본 크기는 6, 000명으로 한다 .

제11조 ( 후보자별 득표수 산출 방식 ) ① 여론조사 득표수 산출 방식은 다음과 같다 .

1. ( 국민참여 선거인단 유효투표수 ) x 2 / 8 ( 여론조사결과 반영비율 ) = 여론조사 선거인단 수

2. ( 여론조사 선거인단수 ) X ( 후보자별 여론조사 지지비율 ) = 후보자별 여론조사 득표수 2. 신청인의 주장

신청인은, 이 사건 경선에 있어서 ① 국민참여 선거인단 총수의 3 / 8을 차지하는 일반국민선거인단을 선정하면서 공직선거법 제57조의2 제3항, 정당법 제22조에 따른 당내경선의 선거인 자격 유무를 확인하지 아니하여, 선거인 자격 없는 자도 선거인단으로 선정될 수 있었고, ② 공직선거법 제57조의 2 제2항에 의하면 당내경선은 ① 선거인단의 선거, ㉡ 당헌 · 당규에 의한 여론조사, ⓒ 경선후보자간 서면합의에 의한 여론조사의 3가지 방법 중 정당 사정에 따라 어느 하나를 택일하여 실시하여야 함에도, 국민참여선거인단의 투표와 여론조사가 병행 실시되었으며, ③ 여론조사결과를 득표로 환산하여 경선 결과에 반영하려면 여론조사 대상자가 당내경선의 선거인 자격이 있는 자로 한정되고 여론조사가 전수 ( 全數 ) 조사의 방식으로 이루어졌어야 함에도, 여론조사 대상자가 선거인 자격이 있는 자로 한정되지 아니하고 여론조사가 표본조사의 방식으로 이루어진 중대한 하자가 있으므로, 이 사건 경선은 무효라고 주장하면서, 빠른 시일 내에 적법한 재경선을 하기 위하여 신청취지 기재와 같은 가처분의 발령을 구한다 .

3. 판단

가. 먼저, 일반국민선거인단을 선정하면서 공직선거법 제57조의2 제3항, 정당법 제22조에 따른 당내경선의 선거인 자격 유무를 확인하지 아니한 하자가 있다는 주장에 관하여 본다 .

살피건대, 기록에 의하면 한나라당이 여론조사기관에 의뢰하여 일반국민선거인단을 모집함에 있어 모집대상자가 공무원인지 여부만을 확인하였을 뿐 당원이 될 수 없는 사립학교의 교원이나 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가지는 자에 해당하는지 여부를 구체적으로 확인하지 아니한 사실은 소명된다. 그러나, 이로 인하여 당원이 될 수 없는 사립학교의 교원 등이 일반국민선거인단으로 선정되었다면 이 사건 경선에 일응 하자가 있다고 할 것이지만, 당원이 될 수 없는 사립학교의 교원 등이 일반국민 선거인단으로 선정되었다는 자료가 없다면 위와 같은 사정만으로는 이 사건 경선이 중 대한 하자로 무효가 된다고 볼 수 없는바, 이 사건 경선에 있어서 일반국민선거인단에 당원이 될 수 없는 사립학교의 교원이나 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가지는 자가 포함되었다는 아무런 소명이 없고, 오히려, 대통령후보자선출규정 제21조 내지 제25조 및 선거관리규칙 제9조에 따르면 이 사건 경선의 각 후보자들은 늦어도 선거운동을 개시한 때부터는 국민참여 선거인단 명부를 검토하였을 것으로 보이는데, 이 사건 경선의 선거운동 개시 이후 지금까지 위 명부에 관하여 이의를 제기한 후보자가 아무도 없었음은 기록상 명백하므로, 신청인의 위 주장은 이유 없다 .

나. 다음으로, 국민참여 선거인단의 투표와 여론조사가 병행 실시된 하자가 있다는 주장에 관하여 본다 .

살피건대, 공직선거법 제57조의2 제2항 본문은 당내경선에 참여하였다가 결과에 불복한 자가 당해 선거에 후보자로 등록함으로써 선거의 공정성 및 정당정치의 발전을 저해하는 행위를 금지하기 위한 것이고, 특히 그 중 대괄호 부분은 구 정당법 ( 2005. 8 .

4. 법률 제7683호로 개정되기 전의 것 ) 제31조 제3항 ( " 당내경선을 실시하는 경우 당내 경선의 후보자로 등재된 자로서 당해 정당의 공직선거 후보자로 선출되지 아니한 경우에는 당해 공직선거에서 후보자로 등록될 수 없다 " ) 의 내용을 공직선거법 ( 2005. 8. 4 . 법률 제7681호로 개정된 것 ) 으로 옮기면서 추가된 것으로서 공직선거 후보자 선출의 방법으로 당내경선 외에도 여론조사가 널리 사용되고 있는 현실을 반영하여 ' 당내경선을 대체하는 여론조사 ' 또한 그 결과에 대한 불복이 금지되는 당내경선에 포함됨을 명시한 것일 뿐, 신청인의 주장과 같이 공직선거 후보자 선출의 방법으로 선거인단의 선거, 당헌 · 당규에 의한 여론조사, 경선후보자간 서면합의에 의한 여론조사 중 어느 하나를 택일하여 여론조사를 실시할 경우 당내경선 없이 여론조사만을 실시하여야 한다는 뜻은 아니라 할 것이고, 또 ' 당내경선을 대체 한다는 것이 선거인단의 선거를 전부 대체하는 경우만을 의미한다고 볼 아무런 근거도 없을 뿐만 아니라 ( 신청인이 들고 있는 공직선거관리규칙 별지 제14호의2 서식 주2. 항은 " 경선방법 " 란을 기재하는 방법에 관한 것일 뿐 선거인단의 선거와 여론조사가 양자택일의 관계에 있음을 규정하는 것이 아니다 ), 공직선거법 제47조 제1, 2항, 제57조의2 제1항에 비추어 볼 때 정당은 공직선거 후보자 선출을 위한 방법으로 여론조사를 포함시킬지 여부 및 그 반영비율을 자율적으로 결정할 수 있다 할 것이므로, 신청인의 위 주장도 이유 없다 .

다. 끝으로, 여론조사 대상자가 당내 경선의 선거인 자격이 있는 자로 한정되지 아니하고, 여론조사가 표본조사의 방식으로 이루어진 하자가 있다는 주장에 관하여 본다 .

살피건대, 이 사건 경선의 여론조사는 전체 유권자의 각 후보자별 지지율을 산출하여 일반 국민의 여론을 경선 결과에 반영하는 것을 목적으로 하므로, 그 표본조사 대상자가 공직선거법 제57조의2 제3항이 정하는 당내 경선의 선거인 자격을 갖출 필요는 없고 공직선거법 제15조에 따른 대통령 선거권을 가지면 충분하다고 할 것인데, 기록상 대통령 선거권이 없는 자가 이 사건 경선의 여론조사에 참여하였다는 아무런 소 명이 없는 점, 또한 여론조사의 본질 및 이 사건 경선에서의 여론조사의 목적을 고려할 때 이 사건 경선의 여론조사에서 표본조사 방법을 사용한 것은 불가피한 선택이었다고 보이고, 여론조사 대상자들의 응답은 전체 유권자들의 지지율을 산출하기 위한 표본으로서의 가치를 가질 뿐 이를 선거인들의 투표행위와 동일하게 볼 수는 없어 이 사건 경선의 여론조사에 평등선거의 원칙 등 선거에 관한 헌법상 원칙이 그대로 적용될 수는 없으므로, 여론조사가 전수 ( 全數 ) 조사의 방식으로 이루어져야만 그 결과를 득표로 환산하여 경선 결과에 반영시킬 수 있다고 할 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때 , 신청인의 위 주장 또한 이유 없다 .

4. 결론

그렇다면, 신청인의 신청은 피보전권리에 관한 소명이 부족하여 보전의 필요성에 관하여는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없으므로 이를 기각한다 .

판사 강경 표

판사 김지영