1. 원심판결은 제1심 판결을 인용하여 피고인이 (가)1978.2.18. 18:00경 및 같은 달 20. 20:00경 대구시 서구 평리동 평리아파트 5동 110호 피해자 집에 임하여 상피고인이 조제하여 판매한 약봉지를 보이면서 피해자와 같이 위 명생약국을 경영하는 상피고인이 감기약을 조제하여 판매하였으니 당국에 고발하여 약국개설을 취소시키겠다고 말하여 피해자로 하여금 외포심을 일으키게 하여 협박하고,

(나)같은 달 25. 19:00경 피고인 경영의 약국에서 상피고인에게 위 약사법 위반 사실을 추궁하면서 약사로 하여금 폐업신고를 내게 하지 않으면 고발하여 구속시키겠다고 해악을 고지하여 동인으로 하여금 외포심을 일으키게 하여 협박한 사실을 인정하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 , 형법 제283조 제1항 에 문죄하였다.

2. 기록에 의하여 살피건대 본건은 제1심 상피고인이 약사자격이 없음에도 약사 피해자 명의로 명생약국을 개설 경영하면서 감기약을 조제판매한 까닭에( 상피고인은 위 사실로 유죄판결의 확정…제1심 판결 참조) 위 명생약국의 맞은편에서 구약국을 경영하는 피고인이 비약사의 범법행위를 제지하려는 의도에서 발생된 것임이 분명한 바,

가. 원심판결이 의용한 증거에 의하여 피고인이 1978.2.18. 피해자 가에 임하여 위 판시(가)와 같이 동인을 협박한 점을 수긍못할 바 아니나 그렇다고 이 소위가 폭력행위등처벌에관한법률 (다음부터 폭력처벌법이라 약칭)제2조 제2항 에 해당하는 가는 의심이 없지 아니한다.

야간이라 함은 일몰 후부터 일출 전까지를 말하는 바 ( 당원 1972.7.25. 선고 72도1273 판결 참조) 역서에 의하면 1978.2.18의 일몰시간은 오후 6:13임이 분명하므로 판시와 같은 2.18. 18:00경을 야간이라고 보기는 어려울 뿐 아니라 피해자의 진술에 의하여도 피고인이 처음 찾아왔을 때는 낮이라고(공판기록 197면, 수사기록 27면 참조)말하고 있으니 이를 야간이라 보아 폭력처벌법 제2조 제2항 에 문죄하였음은 의률착오라 아니할 수 없고,

나. 기록에 의하면 위 피해자가 피고인의 경고에 의하여 자진폐업신고를 한 것이 같은 해 2.20 집무시간중임이 명백한 바 그 후인 같은 날 20:00경 및 2.25 19:00경에 위 판시와 같이 당국에 고발하여 약국개설을 취소시키겠다느니 또는 폐업신고를 내지 아니하면 고발하여 구속시키겠다는 등 협박을 하였다 함은 전후사정이 이치에 맞지 아니하여 그 이유에 모순이 있다고 아니할 수 없다.

이러한 위법들은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하여 논지 이유 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 원심판결을 파기환송 하기로 한다.