피고인은 무죄.

피고인은 공소사실 기재 일시와 장소에서 간통한 사실이 없고, 이 사건 공소사실에 대한 적용법조인 형법 제241조는 헌법재판소의 위헌결정이 있었으므로, 피고인은 무죄이다.

그럼에도 피고인에 대한 간통죄를 유죄로 인정한 원심 판결에는 사실오인 또는 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

판단

피고인의 주장 중 형법 제241조의 위헌결정에 관한 부분을 먼저 본다.

헌법재판소는 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 등(병합) 사건에서 이 사건 공소사실에 대한 적용법조인 형법 제241조에 대하여 위헌결정을 선고하였고, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다

(대법원 2005. 3. 10. 선고 2001도3495 판결 등 참조). 따라서 형법 제241조를 적용하여 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다

(피고인의 이 부분 주장이 이유 있어 뒤에서 보는 바와 같이 원심 판결을 파기하고 피고인의 무죄를 인정하므로, 사실오인 주장은 더 나아가 판단하지 아니한다). 결론 그렇다면, 피고인의 항소가 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심 판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

1. 공소사실의 요지 피고인은 A가 혼인하여 배우자 있는 사람임을 알면서도,

가. 2014. 3. 29. 아침 보령시 F에 있는 “G모텔”에서 A와 1회 성교하고, 같은 날 저녁경 전주시에 있는 H에서 A와 1회 성교하고,

나. 2014. 3. 30. 위 H에서 위 A와 1회 성교하였다.

이로써 피고인은...

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