울산 />

2. 하●●

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원고들 소송대리인 변호사 장 1

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소송대리인 생략

2. 최◁◁

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3. 주식회사 ◀◀가스충전소

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대표이사 이▷▷

피고 2, 3의 소송대리인 생략

4. 回回回回 주식회사

서울 이 />

대표이사 허 />

상고비용은 원고들이 부담한다 .

1. 상고이유 제1점에 관하여 본다 .

민법 제718조 제1항에 따르면, 조합원의 제명은 정당한 사유가 있는 때에 한하여 다른 조합원의 일치된 합의로 할 수 있다. 따라서 제명되어야 할 조합원은 자신의 제명결의에 관한 의결권이 없으며, 조합원 2인 이상을 제명시키기 위해서는 제명결의의 대상이 되는 조합원 1인마다 그 조합원을 제외한 다른 조합원 전원의 일치에 의한 결의가 이루어져야 하고, 이와 달리 한꺼번에 2인 이상의 조합원의 제명결의를 하면서 이들 조합원들의 의결권을 박탈한 채 나머지 조합원들만의 일치된 의견으로 제명결의를 할 수는 없다고 보아야 한다 .

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 원고들은 이 사건 조합의 나머지 조합원들인 박♤♤와 박♠♠이 이 사건 가스충전소를 임의로 피고 최◁◁에게 양도하는 등 조합재산을 횡령하였다는 이유로 이미 제명되어 남아있는 조합원은 원고들뿐임을 전제로 하여 이 사건 소를 제기하였으나, 조합재산의 횡령은 박♤♤나 박♠♠의 제명에 대한 정당한 사유가 될 수 있다고 하더라도, 위 제명에 있어 나머지 조합원 3인 전원의 의견 일치가 있었음을 인정할 증거가 없으므로 원고들의 제명 통보는 효력이 없고, 박♤♤와 박♠♠이 위 조합을 탈퇴하였음을 인정할 증거도 없으므로 위 조합의 조합원은 여전히 원고들과 박♤♤, 박♠♠ 등 4인이라고 할 것인데, 조합원 중 일부에 불과한 원고들만이 제기한 이 사건 소는 당사자적격이 없는 자가 제기하여 부적법하다고 판단

하였다 .

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 조합원의 제명이나 탈퇴에 관한 법리오해나 이에 관련한 채증법 칙위반 등의 위법이 없다 .

2. 상고이유 제2점에 관하여 본다 .

이 부분 주장은 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다 .

3. 상고이유 제3점에 관하여 본다 .

합유물에 관한 소송은 원칙적으로 합유자 전원이 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송이나 ( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다50691 판결 참조 ), 예외적으로 민법 제272조 단서에 따라 합유물의 보존행위를 위한 소의 제기는 합유자 각자가 할 수 있다 .

원심은 이와 같은 전제에서, 민법이 합유물의 보존행위를 각자가 할 수 있도록 한 것은 통상적으로 합유자들은 공통적인 이해관계를 갖고 그 보존행위가 다른 합유자 전원에 대하여도 이익이 되기 때문이고, 같은 취지에서 조합의 통상사무는 민법 제706조 제2항의 규정에도 불구하고 조합원 각자가 집행할 수 있는 것인데, 피고 최◁◁ 명의의 소유권보존등기와 이에 터잡은 피고 ◀◀ 가스충전소 주식회사 및 피고 미回回回 주식회사의 각 등기말소에 관하여 원고들과 나머지 조합원들인 박♤♤와 박♠ ♠ 사이의 이해가 첨예하게 대립하였고, 이 사건 소 제기에 앞서 진행된 민 · 형사상 소송에서 박♤♤와 박♠♠은 위 각 등기들이 유효하다고 주장하며 말소청구에 대하여 명백한 반대의사를 수차례 표시해 왔으므로, 이 사건 소의 제기 행위는 이미 통상적 의미의 보존행위라고 보기 어렵고, 가사 외관상 합유물의 보존행위에 해당하여 조합의 통상사무에 해당한다 하더라도 민법 제706조 제3항에 따라 " 조합의 통상사무에 다른 조합원의 이의가 있는 경우 " 에 해당하여 조합원 각자의 자격에서 제기한 소송행위는 즉시 중단되어야 하므로, 결국 이 사건 조합원 전원이 공동원고가 되는 고유필수적 공동소송의 형태로 이루어져야 한다고 보아 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다 .

원심의 판시 중 박♤♤와 박♠♠이 종전 소송에서 반대의사를 표시해 왔다는 부분의 설시에 관하여는 이를 인정할 증거가 없으므로 원심의 이 부분 판단에는 증거에 기초하지 않고 사실을 인정한 잘못이 있지만, 이 사건 소의 제기는 원고들과 나머지 조합원들인 박♤♤와 박♠♠ 사이의 이해가 대립되어 보존행위라고 볼 수 없으므로 이 사건 소가 부적법하다고 하여 이 사건 청구를 각하한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 조합재산의 보존행위와 합유물에 관한 소송에 대한 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 없다 .

4. 결 론

그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하며, 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관김능환

주 심 대법관 안대희

대법관이인복