2. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)로부터 별지 제2목록기재 부동산중 피고(반소원고)의 1/2지분에 관한 지분권이전등기를 경료받음과 동시에 피고(반소원고)에게 별지 제1목록기재 부동산중 원고(반소피고)의 1/2지분에 관하여 1978.6.8. 화해를 원인으로 한 지분권이전등기절차를 이행하고, 원고(반소피고)와 피고(반소원고)는 별지 제3목록의 1기재 부동산을 별지 (2)도면표시 "ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㅅ,ㅇ,ㅈ,ㅊ,ㅋ,ㅌ,ㅍ,ㅎ,ㄱ¹,ㄴ¹,ㄷ¹,ㄹ¹,ㅁ¹,ㅌ³,ㅋ³,ㅊ³,ㅈ³,ㅇ³,ㅅ³,ㅂ³,ㄱ"을 순차연결한 선내 (가)부분 9,166평방미터와 같은 도면표시 "ㅁ¹,ㅂ¹,ㅅ¹,ㅇ¹,ㅈ¹,ㅊ¹,ㅋ¹,ㅍ³,ㅌ³,ㅁ¹"을 순차연결한 선내 (나)부분 2,140평방미터로, 위 같은 목록의 2기재 부동산을 같은 도면표시 "ㅂ³,ㅅ³,ㅇ³,ㅈ³,ㅊ³,ㅋ³,ㅌ³,ㅌ²,ㅍ²,ㅎ²,ㄱ³,ㄴ³,ㄷ³,ㄹ³,ㅁ³,ㅂ³"을 순차연결한 선내 (다)부분 3,842평방미터와 같은 도면표시 "ㅌ³,ㅍ³,ㅋ¹,ㅌ¹,ㅍ¹,ㅎ¹,ㄱ²,ㄴ²,ㄷ²,ㄹ²,ㅁ²,ㅂ²,ㅅ²,ㅇ²,ㅈ²,ㅊ²,ㅋ²,ㅌ²,ㅌ³"을 순차연결한 선내 (라)부분 2,344평방미터로 각 분할하여 원고(반소피고)는 피고(반소원고)로부터 위 (나), (라)부분에 대한 피고(반소원고)의 1/2지분에 관하여 지분권이전등기를 경료받음과 동시에 피고(반소원고)에게 위 (가), (다)부분에 대한 원고(반소피고)의 1/2 지분에 관하여 1978.6.8. 화해를 원인으로 한 지분권이전등기절차를 각 이행하라.

3. 소송비용은 본소, 반소 모두 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

원고와 피고(반소원고 : 이하 피고라 한다)는 별지 제3목록의 1기재 부동산을 별지 (1)도면표시 "ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㅅ,ㅇ,ㅈ,ㅊ,ㅋ,ㅌ,ㅍ,ㅎ,ㄱ¹,ㄷ⁴,ㄴ⁴,ㄱ⁴,ㅊ³,ㅈ³,ㅇ³,ㅅ³,ㅂ³,ㅁ³,ㄱ"을 순차연결한 선내 (가)부분 5,898평방미터와 같은 도면표시 "ㄱ¹,ㄴ¹,ㄷ¹,ㄹ¹,ㅁ¹,ㅂ¹,ㅅ¹,ㅇ¹,ㅈ¹,ㅍ³,ㅌ³,ㅋ³,ㅊ³,ㄱ⁴,ㄴ⁴,ㄷ⁴,ㄱ¹"을 순차연결한 선내 (나)부분 5,408평방미터로, 위 제3목록의 2기재 부동산을 같은 도면표시 "ㅁ³,ㅂ³,ㅅ³,ㅇ³,ㅈ³,ㅊ³,ㅋ²,ㅌ²,ㅍ²,ㅎ²,ㄱ³,ㄴ³,ㄷ³,ㄹ³,ㅁ³"을 순차연결한 선내 (다)부분 2,848평방미터로 같은 도면표시 "ㅋ²,ㅊ³,ㅋ³,ㅌ³,ㅍ³,ㅈ¹,ㅊ¹,ㅋ¹,ㅌ¹,ㅍ¹,ㅎ¹,ㄱ²,ㄴ²,ㄷ²,ㄹ²,ㅁ²,ㅂ²,ㅅ²,ㅇ²,ㅈ²,ㅊ²,ㅋ²"을 순차연결한 선내 (라)부분 3,338평방미터로 각 분할하여 피고는 원고에게 위 도면표시 (나)부분 5,408평방미터와 (라)부분 3,338평방미터에 대한 피고의 1/2지분에 관하여, 원고는 피고에게 위 도면표시 (가)부분 5,898평방미터와 (다)부분 2,848평방미터에 대한 원고의 1/2지분에 관하여 각 지분권이전등기절차를 이행하라.

피고와 원고는 별지 제1,2목록기재의 부동산을 경매에 부하여 그 경락대금을 각 1/2씩 분할한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.

(2) 피고의 반소청구취지

주문 제2,3항과 같다.

별지 제1,2,3 목록기재의 각 부동산에 관하여 원고와 피고의 공동명의로 소유권이전등기가 경료된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.

이에 원고 소송대리인은 위 부동산중 별지 제3목록기재 부동산은 원·피고 문중의 선대묘소가 설치되어 있는 임야로서 그중 별지 (1)도면표시 (가), (다)부분에는 피고문중의 선대묘소가, 같은 도면표시 (나), (라)부분에는 원고문중의 선대묘소가 각 설치되어 있어서 1978.6.8. 원·피고사이에 위 임야를 절반씩 분할하되 개간종료후 분할측량시까지 우선 안목측량표시로 위 (가), (다)부분은 피고가, 위 (나), (라)부분은 원고가 각기 나누어 관리·수호하기로 일시 합의하였을 뿐 여전히 원·피고의 공유로 되어 있으므로 이를 절반씩 분할하는 방법으로 위 도면표시 (가), (나), (다), (라)부분으로 특정한 후 그중 (가), (다)부분은 피고의 소유로, 위 (나), (라)부분은 원고의 소유로 하는 내용의 현물분할을 구하고, 또한 위 부동산중 별지 제1,2목록기재 부동산은 원·피고의 공유로서 이에 관하여는 아무런 분할협의가 없었고 현물분할하기도 용이하지 아니하므로 경매에 부하는 분할절차를 구하기 위하여 본소청구취지 기재와 같은 본소청구에 이르렀다고 주장한다.

살피건대, 원고의 위 본소청구는 민법 제269조 제2항 소정의 현물분할 또는 경매분할청구임이 그 주장 자체에서 뚜렷한데, 동법 소정의 현물분할이나 경매분할은 공유자 사이에 분할에 관한 협의가 성립되지 아니한 때에 한하여 법원에 그 분할청구를 할 수 있음은 위 법문에 비추어 명백하고 원고와 피고는 아래에서 설시할 반소청구부분에서 보는 바와 같이 1978.6.8. 이 사건 부동산 전체에 관하여 분할협의를 한 사실을 인정할 수 있으므로 분할협의가 성립되지 아니하였음을 전제로 하는 원고의 이 사건 본소청구는 나머지 점에 관하여 더 가려볼 것도 없이 이유없다.

2. 피고의 반소청구에 관한 판단

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 21, 을 제6호증의 7,8, 을 제7호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제2호증의 1 내지 21(각 토지대장 및 임야대장등본 : 그중 갑 제2호증의 20,21은 을 제2,3호증의 각 1과 같다), 갑 제6호증(증명원), 을 제1호증(합의서), 을 제2,3호증의 각 1(각 임야대장등본), 을 제4,5호증(각 토지대장등본), 을 제7호증의 1(민사 1심기록표지),9,10(각 임야대장등본),11,12,15,16,17,18,24,25,28,32,37(각 변론조서),13,14,26,29,38(각 증인신문조서등본), 을 제10,11호증의 각 1(각 임야대장사본), 같은 호증의 각 2(각 환지계획서사본), 공성부분에 다툼이 없으므로 그 문서 전체의 성립이 추정되는 을 제6호증의 6(소장),23(소장정정신청서)의 각 기재 및 당원이 1985.12.14.자로 시행한 현장검증 감정결과와 증인 한병현, 한상돈의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고문중은 청주한씨효정공을 중시조로 하고, 피고문중은 위 같은 한씨수운공을 중시조로 하여 각기 친족상호간의 친목도모와 선조에 대한 분묘수호, 제사관리등을 목적으로 하여 성립된 문중인 바, 별지목록기재의 21필지 토지로 분할 및 등록전환되기 이전의 토지인 전남 나주군 봉황면 운곡리 산 33의 1 임야 2정 7무보와 같은 면 와우리 산 81 임야 1정 6단 5무보는 1917(대정 6년).4.25. 원·피고 문중원에서 각기 5명씩 10인 명의로 사정받은후 1977.1.18. 위 10인 명의로 소유권보존등기를 마치고 이어서 같은 해 4.18.자로 위 토지중 1/2지분에 관하여 원고문중 명의의 지분권이전등기가 마쳐지고 그해 5.26.자로 위 토지중 나머지 1/2지분에 관하여 피고문중 명의의 지분권이전등기가 마쳐짐으로써 현재 위 토지는 원·피고의 공유로 등기가 경료된 사실, 그런데 피고문중은 1977.6.2. 원고문중 및 소외 한정기등 5인을 상대로 하여 당원 77가단1601호로서 위 부동산에 관한 원고 명의의 위 지분권이전등기가 원인무효임을 내세워 이의말소등기등절차이행의 소를 제기하여 진행하여 오던중 원·피고 쌍방은 1978.6.8.자로 각 그 대표자등이 입회한 가운데

(1) 위 사건 계쟁임야의 일부를 원·피고측 자손 입회하에 안목측량 표시로 원고(당시 피고)측에서 분할측량키로 한다.

(2) 위 계쟁임야내의 개발비연부금 300,000원을 분할후 평수에 의하여 각자 부담한다.

(3) 위 계쟁임야외의 피고(당시 원고) 문중에서 관리하는 재산과 묘지에 대하여 원고측은 간섭과 이의를 하지 않기로 한다라는 내용의 합의를 한 사실.

위 사건의 계쟁토지중 위 운곡리 산 33의 1 임야 2정 7무보는 1966.8.26.자로 같은 리 산 33의 1 임야 20,529평방미터와 같은 리 산 33의 2 임야 171평방미터로 분할되고 이어서 위 산 33의 1 임야는 1978.9.7. 별지 제1목록중 (9) 내지 (14)토지와 별지 제2목록 토지로 토지구획정리시행에 따른 등록전환이 되고 같은 날 그중 일부가 별지 제3목록중 (2)토지로 분할되었으며, 위 와우리 산 81 임야 1정 6단 5무보는 1979.3.26.(등기부상은 1982.6.18.) 별지 제1목록중 (1) 내지 (9)토지로 앞서와 같이 등록전환이 되고 같은 날 그중 일부가 별지 제3목록중 (1)토지로 분할된 사실, 위 부동산중 토지구획정리 이후에도 임야로 남아 있는 별지 제3목록 토지 위에는 원·피고 쌍방문중의 선대묘소가 설치되어 있긴 하나 그 임야 위의 별지 (2)도면표시 (라)부분에는 원고 종중의 선대묘소가, 같은 도면표시 (가), (다)부분에는 피고종중의 선대묘소가 각기 설치되어 있고 그 문중 상호간의 감정도 원만치 못하여 원·피고는 선대에 대한 제사를 시간과 장소를 달리하여 제각기 행하여 오는 일방 위 임야 역시 분묘가 설치된 부분에 따라 나누어 점유 관리하여 오던중 위 1978.6.8.자 합의된 약정에 따라 성립된 원·피고 쌍방의 협의분할의 내용을 다시 피고문중 대표자의 방계 증조부(명미상) 묘소가 있는 별지 (2)도면표시 (마)부분으로부터 전방 약 4미터정도 떨어진 같은 도면표시 ㅁ¹를 기점으로 하여 ㅌ³부분과 원고문중 대표자의 9대 조부 망 한필원의 묘소가 있는 지점으로부터 후방 약 10미터정도 떨어진 같은 도면표시 ㅌ²를 가로지르는 가운데 선을 경계로 하는 같은 도면표시 (가), (나), (다), (라)부분으로 특정하여 위 가운데선 부분에 각 말뚝까지 박고 위 (나), (라)부분과 이를 위요한 별지 제2목록 토지는 원고의 소유로 하고, 위 (가), (다)부분과 이를 위요한 별지 제1목록 토지는 피고의 소유로 하기로 하는 내용의 분할협의를 구체적으로 확정한 사실, 이와 같은 내용의 분할협의가 토지의 경계까지 구체적으로 특정하여 당사자 사이에 원만한 합의가 이루어지자 피고(당시 원고)는 1979.5.11.자로 위 당원 77가단1601호 사건의 소취하를 한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 한선동, 한인동, 한백수, 한일성, 한동옥의 각 증언과 당원에 1984.1.9. 접수된 감정서(이는 원고의 일방적 주장에 따라 시행한 현장측량 감정서이다)의 기재는 위에서 인용한 증거에 비추어 믿을 수 없고 그외에 이와 달리 볼 자료는 없다. 원고는 이에 대하여 위와 같은 분할협의는 이 사건 부동산에 관한 원·피고의 공유지분이 동일함에도 이에 관하여 원고의 소유부분은 피고의 소유부분에 비하여 현저히 적게 분할하기로 한 내용의 합의이므로 이는 불공정한 법률행위로서 무효라고 주장하나 그러한 사유만으로는 민법 소정의 불공정한 법률행위가 된다고 할 수 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다.

그렇다면 위 1978.6.8.자 약정에 기하여 위 부동산중 별지 제1목록 토지와 별지 제3목록 토지중 별지 (2)도면표시 (가), (다)부분은 피고의 소유로 하는 내용의 분할협의가 성립하였다 할 것이므로 위 분할협의에 따라 피고의 소유로 약정한 토지부분에 관하여 그 지분권이전등기 및 공유물분할등기의 각 절차이행을 구하는 피고의 주문 제2항 기재와 같은 반소청구는 이유있다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 원고의 본소청구는 이유없으므로 기각하고, 피고의 반소청구는 이유있으므로 인용하며, 소송비용은 본소, 반소 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.