행정소송법이 정한 소송중 행정처분의 취소 또는 변경을 구하는 항고소송에 있어서는 행정소송법 제14조 의 규정에 불구하고 민사소송법의 규정중 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는다 할 것이므로 행정처분의 집행정지결정신청을 기각하는 결정이나 집행정지결정을 취소하는 결정에 대하여는 불복신청을 못하는 것이라고 할 것이나 민사소송법 제420조 제1항 이 규정하는 특별항고는 할 수 있다 함이 당원의 판례이므로 이 사건을 특별항고로 보고 처리하기로 한다( 당원 1966.3.29. 자 65두13 결정 참조).

행정처분의 집행정지는 소위 행정처분 집행부정지의 원칙에 대한 예외로 인정되는 것이므로 항고소송 계속중 처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 인정될 뿐만 아니라 소극적으로 그 집행정지가 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없는 경우에 허용된다고 해석할 것인바( 행정소송법 제10조 ), 기록에 의하면 신청인은 이미 건설부고시 제447호(1971.7.30)에 의하여 개발제한구역으로 고시된 지역안에 있는 소론의 토지상에 적법한 허가없이 이 사건 건물을 신축점용하고 있는 사실이 인정되는 바, 이는 도시계획법 제21조 제3항 , 같은법시행령 제20조 , 건축법 제5조 의 규정에 위반하여 건축된 것이므로 피신청인의 같은법 제42조 에 의한 철거명령은 적법하다 할 것이고 개발제한지역내에서 하는 무단건축행위는 도시주변의 자연환경의 보전과 도시민의 건전한 생활환경의 보호라는 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없다고 할 수 없으므로 같은 취지에서 이건 신청을 기각한 원결정은 옳고, 그 밖에 원결정에 소론과 같은 헌법위반의 사실이나 법령위배의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유 없다.

따라서 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 결정한다.