절도의 범의는 타인의 점유하에 있는 타인소유물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유하에 이전하는 데에 대한 인식을 말하므로, 타인이 그 소유권을 포기하고 버린 물건으로 오인하여 이를 취득하였다면 이와 같이 오인하는 데에 정당한 이유가 인정되는 한 절도의 범의를 인정하기 어렵다고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1987.5.8. 02:30경 공소외 이영희 경영의 대성슈퍼 앞 노상에서 아무도 없는 틈을 이용하여 피해자 윤경례 소유의 두부상자 1개 시가 1,200원 상당을 절취하였다고 인정하여 피고인을 절도죄로 의율처단하고 있다.

그러나 기록에 의하면 피고인은 경찰조사당시 피고인이 고물행상인으로서 새벽에 청소부들이 쓰레기를 수거하기 전에 고물을 수집하기 위하여 다니는데 이 사건 두부상자는 쓰레기통옆에 놓여있고 그 위에 쓰레기로 보이는 신문지등이 덮여 있어서 버린 것으로 알고 그 종이와 상자를 피고인의 리어카에 싣고 왔다고 진술하고, 그후 원심법정에 이르기까지 위와 같은 취지로 절도의 범의가 없었음을 극구 변소하고 있다.

그런데 1심증인 이영희의 증언에 의하면 위 두부상자는 공소외 윤경례가 위 이영희 경영의 대성슈퍼마켓에 두부를 담아 납품하고 난 빈상자로서 위 윤경례가 회수해 가도록 신문지를 덮어 새벽에 점포밖에 내놓아두는데 그 위치는 위 슈퍼마켓 옆에 있는 쓰레기통 옆이었다는 것인바, 위 증언대로 위 빈상자가 헌 신문지에 덮여 점포밖의 쓰레기통 옆에 놓여 있었다면 그 객관적 상황으로 보아 소유자가 소유권을 포기하고 버린 물건으로 오인될 소지가 없지않으므로, 원심으로서는 위와 같이 그 물건이 놓여있는 객관적 상황을 좀더 자세히 살펴서 과연 피고인에게 절도의 범의를 인정할 수 있을 것인지를 가려보았어야 할 것이다.

이 점에서 원심판결에는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있어 도저히 유지하기 어려우므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.