가. 사실오인 이 사건 절도죄에 관하여 피고인은 나중에 피해자 E에게 대금을 지급할 의사로 원심 판시 양주 등을 꺼내 먹었으므로 당시 피고인에게는 불법영득의 의사가 없었다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관하여 1) 관련법리 절도죄에 있어서의 불법영득의 의사는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요치 아니하여도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사라도 영득의 의사가 있다고 할 것이고, 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도9570 판결 등 참조). 2) 판단 원심이 적법하게 채택조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사정에 비추어 보면 피고인이 당시 점유자 및 소유자의 의사에 반하여 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 양주 등을 임의로 꺼내어 먹음으로써 위 각 물건 자체가 가지는 경제적 가치를 소모하였음이 인정된다.

이러한 사정을 위 법리에 비추어 보면 피고인이 피해자의 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 양주 등에 관한 소유권을 침해하는 등 불법영득의사가 있었음이 인정되므로, 피고인의 사실오인 주장은 받아들이지 아니한다.

① 피고인이 전날인 2015. 3. 3.경...

참조판례