1. 원고(반소피고 포함)들의 상고이유에 관하여

가. 원심판결 이유와 원심이 채택한 증거에 의하면, ① 소외인이 1971. 7. 23. 그 소유의 제주시 이도일동 (지번 생략) 대 1,682.9㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다) 지상에 단층 시장건물을 신축한 뒤, 1978. 3.부터 위 시장점포 및 이 사건 대지 중 시장점포의 대지권으로 등기되어야 할 지분(전체 건물의 전유면적 중 시장점포의 면적이 차지하는 비율로서, 이하 ‘대지지분’이라 한다)을 분양하면서 대지지분은 7년 이내에 시장 건물을 증축하여 분양하는 시기 또는 7년 이내에 증축하지 않을 경우에는 그 무렵에 대지지분을 이전해 주고 그동안 수분양자들이 이 사건 대지를 시장점포의 부지로 무상 사용하는 것을 용인하기로 하였고, 그에 따라 우선 시장점포에 관하여만 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, ② 1982. 11. 소외인이 보성실업 주식회사(이하 ‘보성실업’이라고 한다)를 설립하여 대표이사로 취임한 후 1982. 12. 보성실업 앞으로 이 사건 대지에 관하여 소유권이전등기를 한 사실, ③ 보성실업은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)이 시행된 후인 1988. 6. 8. 이 사건 대지에 관하여 홍콩상하이은행 앞으로 채권최고액 10억 원의 근저당권을 설정해 주었고, 그 근저당권에 기한 경매절차에서 원고 주식회사 컨테코건설(이하 ‘원고 컨테코건설’이라 한다)이 이 사건 대지를 낙찰받아 2002. 3. 27. 소유권이전등기를 마쳤으며, 원고 주식회사 하우젠(이하 ‘원고 하우젠’이라 한다)이 2006. 9. 11. 이 사건 대지를 매수하여 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있다.

나. 원고들은 본소청구로, 이 사건 대지는 2002. 3. 27.부터 원고 컨테코건설이, 2006. 9. 11.부터는 원고 하우젠이 소유하고 있는데, 피고(반소원고, 탈퇴자, 승계참가인 포함)들은 아무런 권원 없이 이 사건 대지를 점유·사용하였거나 점유·사용하고 있으므로 원고들에게 차임 상당의 부당이득을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 원심은, 보성실업은 소외인으로부터 이 사건 대지를 이전받으면서 동시에 이 사건 대지와 관련한 소외인의 수분양자들에 대한 의무, 즉 수분양자들이 이 사건 대지를 시장점포의 부지로 무상 사용하는 것을 용인하고 건물이 증축된 후에는 대지지분에 관하여 수분양자들 앞으로 이전등기를 해 줄 의무도 함께 승계받았다고 보아야 하는데, 수분양자들이 대지소유자인 보성실업을 상대로 갖고 있던 대지를 점유·사용할 권리도 역시 집합건물법 제20조 가 적용됨으로써 집합건물법 소정의 대지사용권이 되었다고 보아야 하므로, 그와 같은 대지사용권을 취득한 수분양자이거나 그러한 수분양자로부터 다시 시장점포와 함께 대지사용권을 취득한 피고들로서는 이 사건 대지를 점유·사용할 권원이 있고, 수분양자들이 위와 같이 대지사용권을 취득한 후인 1988. 6.에 보성실업이 이 사건 대지에 관하여 홍콩상하이은행 앞으로 근저당권을 설정해 준 행위는 수분양자들의 대지지분에 관한 한 집합건물법 제20조 에 위배되는 행위로서 무효이고, 그에 따라 위 근저당권에 기한 경매를 토대로 이루어진 원고들 명의의 소유권이전등기도 역시 이 사건 대지지분에 관한 한 무효라고 봄이 상당하다는 이유로 원고들의 본소청구를 기각하였다.

다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

(1) 집합건물법 제20조 에 의하여 분리처분이 금지되는 같은 법상 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로( 집합건물법 제2조 제6호 참조), 구분소유자 아닌 자가 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리는 같은 법 제20조 에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 아니한다.

(2) 이 사건에서 소외인이 시장점포와 분리하여 이 사건 대지의 소유권을 보성실업에 이전한 것은 집합건물법 제20조 가 적용되기 전의 것이어서 그 분리처분이 유효하고, 집합건물인 이 사건 시장점포의 구분소유권을 취득한 적이 없는 보성실업이 이 사건 대지에 대하여 가지는 소유권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리가 아니므로, 위 법리에 비추어 볼 때, 보성실업이 이 사건 대지에 관하여 홍콩상하이은행 앞으로 근저당권을 설정해 준 행위와 그에 따라 위 근저당권에 기한 경매를 토대로 이루어진 원고들 명의의 소유권이전등기는 보성실업이 수분양자들에게 대지지분을 이전해 줄 의무를 승계하였는지 여부와 상관없이 집합건물법 제20조 의 분리처분금지 규정에 반하는 것이라고 할 수 없다.

(3) 그럼에도 원심이 이와 달리 보성실업의 위 근저당권 설정 등의 행위가 분리처분금지 규정에 반하여 무효라고 본 것은 집합건물법 제20조 의 적용에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

2. 피고(반소원고)들의 상고이유에 관하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고(반소원고)들이 이 사건 대지지분에 관하여 집합건물법 소정의 대지사용권을 취득하였으므로 원고 하우젠은 피고(반소원고)들에게 이 사건 대지지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 피고(반소원고)들의 주장에 대하여, 이 사건 대지지분에 관하여 피고(반소원고)들 명의로 소유권을 표상하는 등기가 된 적이 없을 뿐만 아니라 피고(반소원고)들이 법률에 의하여 대지지분의 소유권을 취득하였다고 볼 수도 없다는 이유로 위 주장을 배척하고 반소청구를 기각하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 또는 집합건물법상의 대지사용권에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 다하지 아니한 잘못이 없다[피고(반소원고)들의 상고이유는 소외인이 보성실업에 이 사건 대지를 처분한 행위가 무효임을 전제로 하는 것인바, 앞서 본 대로 그 처분행위를 무효라고 볼 수 없다는 측면에서도 그 주장을 받아들일 수 없다].

3. 결론

그러므로 원심판결의 본소 중 이 사건 대지에 관한 부당이득 반환 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 별지 [피고] 목록 순번 1 내지 39-1 기재 피고(반소원고)들의 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 피고 목록: 생략]