그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단 1) 관련법리 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등 참조). 2) 판 단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 등을 종합적으로 고려하면, 피고인이 원심 판시와 같이 피해자에게 상해를 가한 것이 정당방위 또는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 가) 피해자 D은 당심에서 증인으로 출석하여 피고인이 피해자의 목을 잡고 다리를 걸어서 허리를 휘감아 내동댕이 쳤으며, 그 과정에서 허리, 다리, 손을 다쳤다는 취지로 진술하였다. 나) USB 영상에 의하면, 피고인이 적극적으로 피해자에게 다가가 피해자의 목을 잡고 넘어뜨렸고, 그 이후 피해자의 일행이 이를 제지하기 위하여 피고인과 피해자에게 다가온 사실을 확인할 수 있으며, 피고인의 행위가 부당한 침해를 방위하기 위한 방어행위라고 볼 수 없다.

다) 의사 G은 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 경추부 염좌등의 상해가 발생하였다고 진단하였다(수사기록 71면 . 그러므로, 이 사건...

참조판례