가. 사실오인 피고인은 피해자에게 주식회사 G(이하 ‘G’이라고만 한다)을 인수하여 차용금을 변제하겠다고 한 것이 아니라 G의 인수작업에 관여한 뒤 그 인수대금의 5%에 상당하는 수수료를 지급받을 것을 예상하여 피해자에게 이 사건 금원을 이사비용과 아들의 수술비용의 용도로 사용할 것을 밝히고 이 사건 금원을 차용한 것이므로, 피고인이 피해자를 기망하지 아니하였고, 피고인에게 편취의 범의가 없었다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 1년)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하며(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조), 기망이란 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것으로 말하고, 그 착오는 반드시 법률행위의 중요부분에 대한 것임을 요하지 아니하고 동기의 착오로도 족하다고 할 것이다. 2) 구체적으로 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 비록 피고인이 피해자에게 차용금의 용도를 기망하였다고 단정하기는 어렵다고 하더라도, 피고인으로서는 피해자로부터 이 사건 금원을 차용할 당시 G 인수를 확실히 성사시킬 수 있는 객관적 능력이 없음에도, 피해자로 하여금 피고인의 변제능력에 대한 믿음을 가지게 하여 이 사건 금원을...

참조판례