1. 원심은 원고는 피고로부터 1965.9.6 금 100,000원을 이자는 월 6푼5리로 정하여 차용하고, 그 채무이행을 담보하기 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액을 금 150,000원으로 하는 근저당권을 설정한 사실과, 원고는 위 차용일부터 1967.3.2까지 여러 차례에 걸쳐 합계금 73,480원을 변제함으로써, 그달 16 현재 원고에게 위 원금 100,000원 및 그날부터 이자제한법 소정이율에 의한 이자채무가 있게 된 사실과 원고는 1969.8.8 금 150,000원을 변제공탁한 사실을 인정하고, 그로써 위 변제공탁한 금 15,000원은 공탁한 당일인 1969.8.8 까지의 이자 금 108,700원에 충당되고, 남은 금액인 금 41,300원이 원금 일부에 변제 충당되어 1969.8.9 현재 원고에게는 금 58,700원 및 그날 이후의 이자채무가 남게 되었다고 하고 동 채무는 원고가 1969.8.13 금 13,000원을, 1970.6.10 금 76,804원을(단 이 공탁은 조건부여서 변제의 효력이 발생할 수 없었으므로 동 조건이 취소된 1976.5.3 변제의 효력이 발생되었다는 것이다), 1976.5.3 금 99,051원을 각 변제공탁함으로써, 원리금 전액이 소멸되었다고 판단하였다.

2. 그러나 채무자가 공탁원인이 있어서 공탁에 의해서 그 채무를 면하려면은 채무액전부를 공탁하여야 할 것이고 일부의 공탁은 그 채무를 변제함에 있어서, 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 그에 상응하는 효력을 발생할 수 없는 것이라고 하여야 할 것인바, 기록에 의하면 피고는 1심에서 원고주장의 위 금 150,000원 공탁에 대하여 1966.8.9부터 1969.8.8 까지의 연 3할6푼5리의 이자 금 109,500원을 공제하고, 나머지 금 40,500원은, 이를 원금 100,000원 중에서 공제하면, 원금 잔금이 금 59,500원이 되므로 1969.8.14 원고에 이 뜻을 통고하고, 아울러 최고하였다고 주장하며, (1심 3차 변론시 진술된 1970.4.30 접수 답변서 기재 참조. -이 건에 있어서 위 최고가 무엇을 뜻하는지 밝혀지지 아니하고 있다) 피고는 동 공탁금을 수령하지 아니하였다고 주장하고 있는 점 및 기타 기록에 나타난 변론의 취지로 보아(1심 9차변론시 진술된 1970.9.10 답변서 참조) 피고가 원리금 전부를 충당하기에는 부족한 금액인 금 150,000원의 공탁을 아무 유보없이 수락하였다고는 좀처럼 받아들여질 수 없다고 아니할 수 없다. (원고 대리인은 1심 7차변론시 1970.6.11자 접수 준비서면에 의하여 피고가 위 잔금 59,500원에 대하여 완제일까지의 연 3할6푼5리의 율에 의한 이자의 가산지급을 구한다고 진술하고 있으나, 기록을 정사하여도 피고가 위와 같은 지급을 구하는 진술을 한 흔적을 찾아볼 수 없다. 단지 피고의 위 답변서 말미에는 원고는 채권최고액 금 150,000원을 변제하였다는 사실만 내세우고, 근저당권등기의 말소를 구하나 채무 일부가 존재하며, 채권 채무관계가 존속하는 이상, 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고 청구에 응할 수 없다는 취지의 기재가 있기는 하나 채무 일부가 존재한다는 것이 동 답변서 기재의 전 취지로 보아 과연 무엇을 뜻하는 것인지 명확치 아니하여 그것이 피고가 위 금 150,000원의 공탁을 아무 유보없이 수락하고 그로써 이자 전부와 원금의 일부가 변제 충당되었으니, 나머지 원금 59,500원의 채무가 존재한다는 주장의 뜻인지 또는 그렇지 않고 위 금원으로 그 때까지의 이자는 전부 충당될 수 있으나, 원금 전부를 충당하기에는 부족하니 원리금 채무 중에서 이자를 제외하고, 원금채무는 그 전액이 그대로 남게 되어 원금 100,000원의 채무가 존속한다는 뜻인지 불분명하여, 피고는 동 공탁금을 수령하지 아니하였다고 주장하면서 위 공탁 전에 피고는 기히 위 저당권 실현을 위한 경매절차에서 이 건 부동산을 경락에 의해서 그 소유권을 취득하였다고 주장하는 이 건에 있어서 아무 석명없이 동 주장을 전자의 뜻으로만 받아들일 수는 없다고 할 것이다. (원심 15차 변론기일에 진술된 1974.12.9자 접수 피고제출의 준비서면 참조)

3. 과연 그렇다면은 위 금 150,000원의 공탁에 의해서 1969.8.8까지 이자와 원금일부가 변제충당되어, 같은 달 9일 현재 원고에게 금58,700원 및 그날 이후의 이자채무만 남게 되었다고 인정하고, 동 인정을 전제로 한 원심판결은 변제공탁의 법리를 오해하였다고 할 것이고, 동 위법은 이 건에 있어서 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이며 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유있다.

(또 기록에 의하면 당원의 환송판결 후 원심에서는 1970.6.10 금 76,804원을 공탁함에 있어서, 공탁금 수령에 부쳤던 조건이 철회되었다는 점과 금 99,051원을 변제공탁하였다는 점에 대해서 심리를 한 흔적을 찾아볼 수 없으며, 갑 8호증이 제출된 흔적도 없다- 환송 후의 원심의 변론조서 참조)

그러므로 이 건 상고는 이유가 있으므로 민사소송법 400조 , 406조 1항 의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.