세미만미성년자강간등)

주거 광주 서구 O○동

등록기준지 전남 함평군 학교면 O○리

피고인을 벌금 800만 원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을

노역장에 유치한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 63일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.

가. 주위적 공소사실

피고인은 2006. 10. 13. 광주지방법원에서 병역법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2 년을 선고받고 2006. 10. 21. 그 판결이 확정되어 집행유예기간 중인 자인바, 2007. 9. 11. 17:00경 광주 서구 ○○동 ○○아파트 소재 가정집에 음식 배달을 한 후 돌아가기 위해 엘리베이터를 기다리던 중 엘리베이터의 열린 문을 통해 피해자 고○○이 서 있 는 것을 발견하고, 엘리베이터를 타고 피해자와 함께 올라가 다른 사람이 없는 틈을 이용하여 피해자의 볼을 손으로 만지고 16층에서 내리는 피해자를 뒤따라 엘리베이터 에서 내린 다음, 공포스러운 분위기에 자신이 납치당하는 것으로 생각하고 "잡아가는 것 아니야?"라고 물으며 떨고 있는 피해자의 어깨에 손을 올리고 "따라 와라"라고 말 하며 18층 비상문 쪽으로 데리고 가 겁에 질려 뒷걸음을 치는 피해자의 앞에서 바지를 내려 성기를 꺼낸 후 자신의 손으로 성기를 만지는 등 자위행위를 하여 피해자를 추행 하였다.

나. 예비적 공소사실

피고인은 2007. 9. 11. 17:00경 광주 서구 ○○동 ○○아파트 소재 가정집에 음식 배달을 한 후 돌아가기 위해 엘리베이터를 기다리던 중 엘리베이터의 열린 문을 통해 피해자 고○○( 여, 2000. 8. 14. 생) 이 서 있는 것을 발견하고, 엘리베이터를 타고 피해 자와 함께 올라가 다른 사람이 없는 틈을 이용하여 피해자의 볼을 손으로 만지고 16층 에서 내리는 피해자를 뒤따라 엘리베이터에서 내린 다음, 공포스러운 분위기에 자신이 납치당하는 것으로 생각하고 "잡아가는 것 아니야?"라고 물으며 떨고 있는 피해자의 어깨에 손을 올리고 "따라 와라"라고 말하며 18층 비상문쪽으로 데리고 가 겁에 질려 뒷걸음을 치는 피해자의 앞에서 바지를 내려 성기를 꺼낸 후 자신의 손으로 성기를 만 지는 등 자위행위를 하여 공연히 음란한 행위를 하였다 .

2. 원심의 판단

원심은, 이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실인 13세 미만 미성년자 강제추행의 점 에 대하여, 검사가 제출한 증거에 의하면 피고인이 엘리베이터 안에서 피해자의 볼을 손으로 만지고 엘리베이터에서 내린 후 비상문 쪽으로 피해자를 데리고 가 피해자 앞 에서 자위행위를 한 사실은 인정되나, 피고인이 피해자에게 별다른 폭행, 협박을 하지 않은 상태에서 피해자의 볼을 손으로 만지는데 그치거나 피해자와 별다른 신체적 접촉 없이 피해자 앞에서 자위행위를 한 행위만으로는 강제추행죄의 구성요건적 행위로서의 추행을 하였다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 폭행 또는 협박으로 피해자를 추행하였 다고 인정할 증거가 없어 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 공연음란 죄를 유죄로 인정한다는 이유로 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않았다.

3. 검사의 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해

피고인은 피해자의 의사에 반하여 7세의 피해자를 18층 비상구로 데리고 가 두려 움에 떨고 있는 피해자의 면전에서 자위행위를 하였는바, 피고인의 이러한 행위는 성 욕의 흥분, 자극 또는 만족을 목적으로 하는 행위로서 건전한 상식을 지닌 일반인으로 하여금 성적 수치심이나 혐오의 감정을 느끼게 하는 행위로서 강제추행죄에서의 추행 에 해당함에도 불구하고, 원심은 강제추행의 내용으로서 폭행과 협박이 존재하지 않는 것으로 사실을 그릇 인정하거나 강제추행죄에 있어서의 추행에 대한 법리를 오해하여 피고인의 행위는 강제추행죄에서의 추행에 해당하지 않는 것으로 판단한 위법을 범하 였다.

나. 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 500만 원 )은 너무 가벼워 부당하다.

4. 당심의 판단

가. 이 사건의 쟁점

이 사건의 쟁점은, 피고인이 아파트의 엘리베이터에서 7세의 피해자를 그 의사에 반하여 계단으로 데리고 간 후 피해자의 면전에서 자신의 성기를 꺼내어 자위행위를 한 것을 강제추행죄에서의 추행으로 볼 수 있는지 여부이다 .

나. 강제추행죄에서의 추행의 인정 여부

(1) 강제추행죄에서의 추행

강제추행죄에 있어서 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐 오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위 자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 참조).

(2) 인정사실 및 판단

살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다 음과 같은 사정 즉, 피고인은 이 사건 범행 당시 엘리베이터 안에서 피해자의 볼을 꼬 집고 피해자가 16층에서 내릴 때 자신도 따라 내린 다음 피해자의 어깨를 손으로 잡고 계단을 이용하여 18층 계단으로 피해자를 데리고 간 점, 피고인은 피해자가 극도의 공 포상태에서 피고인에게 '잡아가는 것 아니냐' 고 물었음에도 위와 같이 피해자의 어깨를 잡고 강제로 피해자를 계단으로 올라 가게 한 점, 피고인은 범행 장소에 이르러 바지 와 팬티를 내리고 피해자에게 성기를 보여주고 자위행위를 하였고, 피해자는 겁에 질 려 비상구의 문고리를 잡고서 나가려고 하였던 점, 이 사건 범행 장소는 퇴로가 없는 폐쇄된 장소였던 점 등을 종합하면, 피고인은 7세밖에 안 된 어린 피해자를 폐쇄된 공 간으로 데리고 가 피해자가 꼼짝 못하도록 자신의 실력적인 지배하에 둔 다음 피해자 에게 성적 수치심과 혐오감을 일으키는 자신의 자위행위 모습을 보여 주고 피해자로 하여금 이를 외면하고 피할 수 없게 하였던 것이므로 피고인의 위와 같은 행위는 강제 추행죄에 있어 추행에 해당한다.

다 . 소결론

따라서 이 사건 주위적 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단한 원심은 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정하거나 강제추행죄에서의 추행에 대한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

위 1. 의 가.항과 같다.

증거의 요지

1. 피고인의 원심 법정진술

1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서

1. 고○○에 대한 경찰진술조서

1. 엘리베이터 내 현장사진

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제3항 , 형법 제298조

(벌금형 선택)

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

박홍래

김도근

심급 사건

참조조문

참조판례