2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고

원고소송대리인은 이건 청구원인 사실로서, 피고는 아무런 권원없이 원고소유인 위 설시 토지부분 지상에 건립된 이건 건물을 소유하고 그 건물 부지를 점거하고 있으므로 그 건물의 철거와 그 지상 부지의 인도를 구한다고 주장함에 대하여, 피고소송대리인은 이건 건물은 원래 위 소외 이필영이가 1949.4.경에 건축한 건물로서 원고와 위 이필영의 소유였으나 그후 피고가 1970.5.10.에 위 이필영으로부터 금 700,000원에 매수하여 그해 6.3자로 피고앞으로 소유권보존등기를 마쳤는데 그 뒤인 1971.2.27.에 원고가 이건 건물부지인 위 설시토지를 경락취득하므로서 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물의 소유자가 달리 되었는 바 따라서 피고는 이건 건물 부지에 관하여 민법 제366조 에 의한 법정지상권을 취득하였다 할 것이어서 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 다투고, 위와 같은 피고의 항변에 대하여 원고의 위 토지에 관한 위 설시 근저당권설정등기와 동시에 원고명의로 지상권설정등기까지 마친바 있으니 그 지상권설정 이후에 이건 건물을 소유하게 된 피고는 위 토지가 경매에 의하여 소유권자를 달리하게 되었다 한들 원고가 이미 등기된 지상권을 가지고 있는 이상, 그 건물 소유를 위한 별개의 법정지상권을 이중으로 취득할 수 없는 것이니 피고 소송대리인의 위 항변은 실당한 것이라고 다툰다.

그러므로 살피건대, 앞서 본 갑 제1호증의 1, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(등기부등본)의 각 기재와 환송전 당심증인 이필자의 증언, 환송전 당심의 현장검증결과를 종합하여 보면 위 토지상에는 이건 건물 1동만이 있을 뿐이고 원고는 앞서본 근저당권설정계약과 동시에 위 이필영과 동일자로 원인 1968.6.29. 지상권설정계약, 설정목적 목조건물의 소유, 범위 토지전부, 존속기간 1968.6.29.부터 1983.6.28.까지 15개년, 지상권자 원고로 한 지상권설정등기를 1968.7.2.자로 마친 사실은 인정되나 한편 위 증거에 의하면 이건 건물은 1949.4.경에 소외 이필영이가 건축하여 소유하다가 1970.5.10. 피고가 이를 매수하여 그해 6.3.자로 피고명의로 소유권본존등기를 경료하였고 원고는 그후인 1971.2.27.에 이건 토지를 경락취득하였음을 알 수 있는 바, 따라서 위와 같이 소외 망 이필영이가 원고에게 위 토지에 관하여 위 설시와 같은 지상권을 설정하여 주었더라도 근저당권 설정당시에 이건 건물이 이미 건립되어 있었고 이미 존재하던 이건 건물에 관하여 건물소유자인 위 소외인이 이를 철거하기로 약정하는 등의 특별한 사유의 입증이 없는 본건에 있어서 위 토지에 대한 경매로 인하여 원고가 토지소유자가 되므로써 그때 원고가 가지고 있던 위 설시 지상권도 소멸하였다 할 것이므로( 대법원 1977.7.12. 선고 76다1078,1079 판결 참조) 원고는 지상권자로서의 지위는 상실하였다 할 것이며, 이건과 같은 경우 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 소유자를 달리하게 된 때에 해당한다 할 것이므로 토지소유자인 원고는 건물 소유자인 피고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이므로 피고는 이건 토지중 건물 부지에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것인 즉, 위 설시와 같은 피고의 항변은 정당하고 원고의 본소청구는 실당함에 귀착한다고 보겠다.

그렇다면 원고가 피고에게 이건 건물의 철거와 부지 인도를 구하는 다른 주장 입증이 없이 단지 위 토지를 경락 취득한 소유자임을 전제로 한 이건 청구는 실당하므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 당원과 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용하였으므로 부당하고 피고의 항소는 정당하여 원판결을 취소하고 원고의 본소청구를 기각하기로 하고 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.